（一）什么是回扣？回扣是指賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款（見《辭海》1999年9月第1版，第2054頁）。按照是否采取賬外暗中的方式，回扣可以簡單分為兩種，即“賬內(nèi)明示”的回扣、賬外暗中的回扣。在《反不正當競爭法》、《暫行規(guī)定》中規(guī)定的回扣，都是賬外暗中的回扣，也就是商業(yè)賄賂的典型行為方式?！稌盒幸?guī)定》第5條第2款規(guī)定：“ 本規(guī)定所稱回扣，是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款?！钡?，如果斷章取義地從“本法所稱回扣”或“本規(guī)定所稱回扣”中提取回扣的概念，那么得出的結(jié)論將是片面的，因為它忽略了記入賬內(nèi)的“賬內(nèi)明示”回扣，也就會產(chǎn)生所有回扣都能構(gòu)成商業(yè)賄賂的錯誤印象。（二）回扣的法律特征依照《暫行規(guī)定》規(guī)定的回扣定義，回扣具有以下特征：1、賬外暗中按照《暫行規(guī)定》第5條第3款對賬外暗中的規(guī)定：“賬外暗中是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)賬或者作假賬等。”也可以理解為，賬外是指不入正規(guī)財務(wù)賬，暗中是指不在合同、發(fā)票中明確表示。2、返還一定比例的價款回扣是賣方返還買方的一定比例的商品價款。這一屬性可以界定回扣款項的來源性質(zhì)，即回扣不是賣方額外從別處拿出物品或金錢給予買方，回扣款是商品價款的一部分。另外，需要注意的是如果賣方是從別處拿出物品以給予買方，雖然不構(gòu)成回扣，但它同樣構(gòu)成商業(yè)賄賂，這也是回扣與商業(yè)賄賂的一點區(qū)別。3、收受人為對方單位或個人回扣是賣方退給買方單位或者個人的，它決定了回扣的方向，是賣方退給買方，方向固定，不包括買方給賣方。同樣，需要注意的是如果買方為購得某種緊俏商品，以給付實物、金錢為誘餌，在賬外暗中給予賣方一部分款項，這也是種商業(yè)賄賂行為，但仍不是回扣。所以其方向性對于判斷是否為回扣也非常重要。三、商業(yè)賄賂與回扣的關(guān)系在討論之前，先提出兩個問題：所有的回扣都能構(gòu)成商業(yè)賄賂么？所有的商業(yè)賄賂都屬于回扣么？顯然，二者的答案都是否定的。1、并非所有的回扣都構(gòu)成商業(yè)賄賂如上所述，回扣包括兩種：一種是賬外暗中的回扣，即《暫行規(guī)定》的規(guī)定；另一種是“賬內(nèi)明示”的回扣，即回扣記入正規(guī)財務(wù)賬，并且有據(jù)可查，如發(fā)票、合同中都有明確的表示。兩種回扣方式中，賬外暗中是法律所禁止的行為，而賬內(nèi)明示是法律所允許的方式。其中，只有賬外暗中的回扣才構(gòu)成商業(yè)賄賂，屬于不正當競爭的違法、犯罪行為。2、回扣僅是商業(yè)賄賂的一種表現(xiàn)方式由于很多人片面理解了《反不正當競爭法》、《暫行規(guī)定》的規(guī)定，時常能聽到商業(yè)賄賂就等同于回扣的聲音，這種觀點需要加以更正。的確，商業(yè)賄賂較為典型的客觀表現(xiàn)形式是賬外暗中給予或收受“回扣”，但這不過只是商業(yè)賄賂的一種形式。商業(yè)賄賂還包括其他類型的賄賂方式，如直接送以財物、其他利益來購買或銷售商品；如買方為購得緊俏商品而給予賣方的金錢、財物等等。如果在審計實踐中，或其他行政執(zhí)法、司法裁判中只針對回扣來查處商業(yè)賄賂的，這將遺漏很多的商業(yè)賄賂案件?；乜叟c折扣的區(qū)別回扣與折扣的區(qū)別，實際上是灰色營銷與正常營銷中價格行為的區(qū)別。由這種區(qū)別能夠更清楚地看出回扣的本質(zhì)。從營銷者角度看，回扣與折扣其實沒有什么不同，都可以稱為discout，是一種價格行為。盡管表面上看二者有一定的差異性，如折扣一般是明碼標價，回扣則大多對外人有所遮掩，再如因為要明碼標價，所以折扣百分比一般都是事先定好的，而回扣百分比則非常靈活，銷售人員可以根據(jù)具體情況在一定的范圍內(nèi)靈活掌握，但是在實際的營銷過程中，二者常常是混在一起的，從營銷者角度是很難把它們分開的。從購買者或接受者角度看，有兩種不同的情況。1、回扣接受者是為自己購買在這種情況下，回扣就是折扣，因為回扣之不同于折扣的效果對這種購買者不起任何作用。這種消費者不會因為銷售者把本欲提供的折扣換成了回扣而比有同量折扣時購買更多的商品，也不會僅僅因為一個銷售者提供的是回扣而另一個銷售者提供的是折扣而選擇前者。對他們來說，折扣與回扣的區(qū)別只是名義上的，沒有任何實際意義。折扣變?yōu)榛乜郏炔粫黾右膊粫p少他們的實際所得。2、回扣接受者是為他人購買即回扣接受者是采購代理人。這種情況人，回扣之不同于折扣的效果才顯現(xiàn)出來，回扣才從實質(zhì)上真正地不同于折扣。折扣是明碼標價，最終受益者是產(chǎn)權(quán)所有者；對產(chǎn)權(quán)所有者來說，賣者商品價格的扣除意味著采購成本的節(jié)約?；乜蹌t具有灰色的性質(zhì)，總是有所遮掩，最終受益者是采購代理人或采購決策人；對采購代理人或采購決策人來說，賣者商品價格的扣除，意味著自己額外利益的獲得。因為這種額外利益是憑借著采購代理權(quán)而獲得，而這些利益本該是被代理人享有的，所以回扣接受者在接受回扣時總是不夠堂堂正正，總是要遮遮掩掩的；同時，為了推銷自己的商品，銷售者不得不迎合回扣接受者的這種心理，總是盡力做得隱蔽，于是回扣就顯得朦朦朧朧，若隱若現(xiàn)，顏色灰灰的了。當采購代理人購買商品時，是否提供回扣以及提供多少回扣，不僅影響到購買者購買多少商品，而且影響到購買者選擇哪一個或哪幾個銷售者。當然，并不是所有的采購代理人都接受回扣。采購代理人接不接受回扣，以及接受多少回扣取決于很多因素。對于不接受回扣的采購代理人而言，回扣也與折扣無別。有沒有回扣，以及回扣多少，不會改變采購代理人的購買行為。他們會將回扣視同于折扣，然后根據(jù)被代理人的利益決定采取什么樣的購買行為。但不管采購代理人接不接受回扣，對于采購代理人來講，回扣與折扣的區(qū)別已經(jīng)不再是名意上的了。回扣，采購代理人得利；折扣，采購代理人不得利。于是，我們得到一個判斷回扣與折扣的標準：賣方出讓的利益流入誰的腰包，而不管這一利益被怎樣命名?；乜垡馕吨少彺砣税奄u方出讓的利益居為已有，折扣意味著銷售者出讓的利益回到了產(chǎn)權(quán)所有者的手里。至此，我們可以對前面為回扣所下的定義加以修正：回扣是營銷者通過出讓利益給采購代理人而銷售商品的一種營銷方式。另外，即使采購代理人接受回扣，回扣也并非總是全部流入采購代理人個人的腰包。有時出于各種各樣的原因，采購代理人會主動交出全部或部分回扣。不過，回扣理否全部流入代理人個人的腰包，對于我們的分析并不重要。