《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》 21涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪所涉罪名中，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究單位刑事責(zé)任的，對同時具備以下情形且具有獨立法人資格的單位，可以以單位犯罪追究： （1）犯罪活動經(jīng)單位決策實施； （2）單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動； （3）違法所得歸單位所有，經(jīng)單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是，單位設(shè)立后專門從事違法犯罪活動的，應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪追究刑事責(zé)任。 《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》 （一）關(guān)于單位犯罪問題 根據(jù)刑法和《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。 1．單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門實施犯罪行為的處理。以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理： 2．單位犯罪直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的認定：直接負責(zé)的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。 對單位犯罪中的直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責(zé)任人員，在個案中，不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責(zé)任人員在實施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)分清主、從犯，依法處罰。 3．對未作為單位犯罪起訴的單位犯罪案件的處理。對于應(yīng)當(dāng)認定為單位犯罪的案件，檢察機關(guān)只作為自然人犯罪案件起訴的，人民法院應(yīng)及時與檢察機關(guān)協(xié)商，建議檢察機關(guān)對犯罪單位補充起訴。如檢察機關(guān)不補充起訴的，人民法院仍應(yīng)依法審理，對被起訴的自然人根據(jù)指控的犯罪事實、證據(jù)及庭審查明的事實，依法按單位犯罪中的直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，并應(yīng)引用刑罰分則關(guān)于單位犯罪追究直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的有關(guān)條款。 4．單位共同犯罪的處理。兩個以上單位以共同故意實施的犯罪，應(yīng)根據(jù)各單位在共同犯罪中的地位、作用大小，確定犯罪單位 判斷是單位犯罪還是個人犯罪需要考慮如下幾個問題： 1、公司設(shè)立前，公司設(shè)立人是否存在通過設(shè)立公司犯罪的故意？ 2、吸收資金的行為是否是經(jīng)過股東會、董事會決議實施？ 3、各業(yè)務(wù)團隊或分公司是否按照總公司（如有）的知識實施吸收資金的行為？ 4、吸收資金所得歸單位所有還是個人所有？ 5、公司是否還有其他業(yè)務(wù)模式？ 1 吸收存款的基本流程 2 各部門分工 3 收款及返息流程 我們在考慮非法吸收公眾存款罪相關(guān)涉案人員時，無論相關(guān)人員是業(yè)務(wù)負責(zé)人、宣傳負責(zé)人、財務(wù)負責(zé)人還是行政負責(zé)人，在具體辯護中，一定要考慮相關(guān)人員的具體工作性質(zhì)，考慮相關(guān)工作人員在整個非法吸收公眾存款環(huán)節(jié)中的地位和作用，而不能僅僅依據(jù)相關(guān)工作人員的職務(wù)或者頭銜，比如說財務(wù)負責(zé)人或者財務(wù)總監(jiān)，這樣一個簡單的稱謂，來確定相關(guān)人員是否真的需要對整個非法吸收公眾存款承擔(dān)責(zé)任。? 非法吸收公眾存款罪處罰的人員，從職務(wù)上看，包括了法定代表人、實際控制人、業(yè)務(wù)負責(zé)人、一般業(yè)務(wù)人員、行政負責(zé)人和宣傳負責(zé)人，財務(wù)負責(zé)人，一般財務(wù)人員。 1 單位負責(zé)人、實際控制人、業(yè)務(wù)負責(zé)人、一般業(yè)務(wù)人員 對于法定代表人和實際控制人，將其列入非法吸收公眾存款罪主犯的的范疇，司法實務(wù)中是沒有太大的異議。除非法定代表人是一個空殼，可以另行考慮。 那么對于業(yè)務(wù)負責(zé)人和一般業(yè)務(wù)人員，行政負責(zé)人，宣傳負責(zé)人、財務(wù)人員和一般財務(wù)人員，他的身份性質(zhì)的認定和是否追責(zé)，是不盡相同的。 在非法吸收公眾存款罪中，對各參與人員是否應(yīng)當(dāng)追責(zé)以及承擔(dān)何種責(zé)任，要有一個清晰明確的界限。 單位負責(zé)人、實際控制人，還有業(yè)務(wù)負責(zé)人，他們的行為直接關(guān)系到非法吸收公眾存款能否實現(xiàn)，因此毋庸置疑是要承擔(dān)責(zé)任的，無論是單位犯罪還是非單位的團伙犯罪，作為起到組織策劃作用的單位負責(zé)人，實際控制人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。 單位負責(zé)人、實際控制人的行為具備了非法吸收公眾存款罪的四個特征，即非法性、公開性、利誘性和社會性。而其他人員，例如總經(jīng)理助理，若參與了協(xié)調(diào)組織策劃工作，則也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，作為主犯或從犯來追責(zé)。 非法吸收公眾存款的行為，是通過業(yè)務(wù)人員跟客戶直接接觸來完成的，即承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，這一必備條件是由業(yè)務(wù)人員來完成的。業(yè)務(wù)負責(zé)人則更是通過分析的行為來獲得分紅和提成，因此業(yè)務(wù)人員或者說業(yè)務(wù)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)予以追究刑事責(zé)任，甚至個別還要承擔(dān)主要責(zé)任。 通過判例我們也可以看出，涉及到其他業(yè)務(wù)人員，如市場部負責(zé)人、業(yè)務(wù)經(jīng)理、團隊經(jīng)理、團隊組長、銷售經(jīng)理一般都被追究了刑事責(zé)任，甚至個別被認定為主犯。 2 宣傳負責(zé)人 從吸收存款的流程我們可以看到，要實現(xiàn)非法吸收公眾存款的目的，必須要使公眾得知投資產(chǎn)品的項目信息，這就必須通過宣傳策劃工作來實現(xiàn)，甚至通過虛假宣傳來實現(xiàn)，也就是《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項中的通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。因此視具體的案情，不排除宣傳負責(zé)人某種程度上應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的情形。 3 行政負責(zé)人、財務(wù)負責(zé)人 這里所說的行政人員跟財務(wù)人員都是一個廣義的概念，行政人員可能包括了負責(zé)人事招聘、后勤保障、業(yè)務(wù)培訓(xùn)以及一般行政工作人員，財務(wù)人員則包括了出納會計以及統(tǒng)計等工作人員。 從實際的情況上來看，單位或者團隊的運作與行政人員、財務(wù)人員的工作是息息相關(guān)的，特別是財務(wù)人員還承擔(dān)著收取吸收所得款項和發(fā)放返利的工作。沒有這兩者的工作，單位或者團隊就無法順利運作，無法順利完成吸收存款的行為。從這個角度講，似乎行政人員和財務(wù)人員是應(yīng)當(dāng)為非法吸收公眾存款的行為承擔(dān)責(zé)任。但從犯罪的構(gòu)成來看，并非是這樣。 非法吸收公眾存款罪主觀上要求的是故意并且是直接故意，非法吸收公眾存款的行為包括了兩種情況，一種是沒有吸收公眾存款資質(zhì)的個人或者法人吸收公眾存款；另一種是具有相應(yīng)的資質(zhì)，法人采用違法的方法吸收存款。 從主觀故意上講，行政人員、財務(wù)人員一般他不直接接觸業(yè)務(wù)工作，對于所在單位是否具備合法吸收存款的資質(zhì)，或者吸收存款的行為是否合法，不可能有一個準確的認識。 即使是財務(wù)人員，如果不了解非法吸收公眾存款行為的運作模式，也很難確定是否屬屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定的11種非法吸收公眾存款的行為，所以有鑒于此，只要不存在事先的共謀，基本上是可以排除行政人員、財政財務(wù)人員存在非法吸收公眾存款的故意。 從犯罪行為上看，行政人員、財務(wù)人員不直接從事業(yè)務(wù)工作，行為并不具有非法吸收公眾存款罪的四個特征，即非法性、公開性、利誘性和社會性。另外從獲利的情況來看，財務(wù)人員和行政人員一般都是獲取勞動報酬，不直接從非法吸收公眾存款的行為中獲取分紅利益，他們獲取的報酬一般也都是跟勞務(wù)相當(dāng)?shù)摹? 因此基于以上三點原因，在實踐中，對于是否追究行政人員和財務(wù)人員的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)保持一個審慎的態(tài)度，嚴格的去考量他的具體行為，對不符合法定條件的，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。 本文部分內(nèi)容參考《非法吸收公眾存款罪的辯護細節(jié)》，張宇鵬律師 【免責(zé)聲明】 【版權(quán)聲明】 END