開始組織實(shí)施國民經(jīng)濟(jì)信息化工程建設(shè)。現(xiàn)在，以“三金”工程為代表的“金”系列工程取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。 興建全球互聯(lián)的電腦信息網(wǎng)絡(luò)涉及到“路”（網(wǎng)絡(luò)）、“車”（應(yīng)用軟件）和“貨”（數(shù)據(jù)庫、多媒體產(chǎn)品等知識形態(tài)的商品）的制造維護(hù)和管理。以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和多媒體技術(shù)裝備的信息高速公路的興建和運(yùn)營，以及由此產(chǎn)生的信息新產(chǎn)品和服務(wù)對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度本身提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中最具代表性的是信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部運(yùn)行與服務(wù)所衍生的知識產(chǎn)權(quán)問題這個問題解決得不好，就有可能使信息網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)“道路”盡管四通八達(dá)，但“車輛”寥寥無幾或者有“車”無“貨”的局面，從面阻礙信息高速公路的發(fā)展。因此，如何調(diào)整完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度，使之適應(yīng)國家信息基礎(chǔ)設(shè)施的需要，已引起發(fā)達(dá)國家和有關(guān)國際組織的高度重視。 1995年9月5日，美國信息基礎(chǔ)設(shè)施專門工作組（IITF）下屬的知識產(chǎn)權(quán)工作小組（ WGIPR）在綠皮書的基礎(chǔ)上，提交了一份關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施”的白皮書。主要論述了著作權(quán)法及其對信息調(diào)整公路的應(yīng)用與影響。參加白皮書起草的除美國專利與商標(biāo)局、美國版權(quán)局外，還包括美國商務(wù)部、國防部、教育部、能源部、財(cái)政部、國家科學(xué)基金會等26個國家部門和機(jī)構(gòu)*1?？梢娖渲匾暢潭?。 歐洲委員會于1995年 7月19日公布了題為“信息社會的著作權(quán)與相關(guān)權(quán)”的綠皮書*2，主要提出著作權(quán)和相關(guān)權(quán)在信息社會的新產(chǎn)品與服務(wù)中的應(yīng)用問題兇手與著作權(quán)有效行使密切相關(guān)的某些法律與技術(shù)概念，但沒有論及信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部運(yùn)行以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)引起的著作權(quán)問題。與美國政府白皮書不同的是，歐委會綠皮書未將工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)列入其討論討論范圍中。 受法國文化部長委托，以西里內(nèi)利（Sirinelli ）教授為主席的一個委員會于1994年 7月提交了一份題為“工業(yè)文化與新技術(shù)”的報(bào)告（亦稱西里內(nèi)利報(bào)告），*3詳細(xì)闡述了瓦解有多媒體領(lǐng)域的組成及多媒體未來的發(fā)展趨勢，分析了這種趨勢對著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的影響。 由于多媒體具有關(guān)于信息媒體和傳播手段的雙重含義，與信息高速公路有著異曲同工之妙，所以當(dāng)美國人以信息高速公路描述正在興起的信息革命時，日本人則大肆宣揚(yáng)多媒體革命。1993年，日本通產(chǎn)省所屬的知識產(chǎn)權(quán)研究所提交了關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)對多媒體新影響的提案”的臨時報(bào)告，著重討論了建立負(fù)責(zé)多媒體著作權(quán)合并與授權(quán)的著作權(quán)清算中心的可能性以及作品完整性的問題。日本文部省則于1993年11月和1995年2月分別就多媒體和著作權(quán)保護(hù)提出兩分報(bào)告。*4 加拿大和澳大利亞的有關(guān)機(jī)構(gòu)受各處政府委托，分別提交了“著作權(quán)與信息高速公路”*5和“在新的通訊環(huán)境下的著作權(quán)”的專題報(bào)告。*6 俄羅斯于1995年2月22日頒布了《關(guān)于信息、信息化和信息安全》聯(lián)邦法，并起草了《商業(yè)秘密法》和《個人隱私法》法案。同時在俄聯(lián)邦新的刑法典中提出增設(shè)電腦犯罪，侵犯商業(yè)秘密罪的建議。*7 德國政府為了構(gòu)建規(guī)范電腦信息網(wǎng)絡(luò)空間的法律主框架，于1996年12月20日向聯(lián)邦參議院提交了關(guān)于《信息服務(wù)的通訊服務(wù)法》草案，其中第 7條中擬定對現(xiàn)有的著作權(quán)法加以修改，新增設(shè)保護(hù)數(shù)據(jù)庫的條款。*8 世界知識產(chǎn)權(quán)組織在去年底召開的外交會議上，為了協(xié)調(diào)信息高速公路建設(shè)對各成員國在執(zhí)行《伯爾尼公約》和《羅馬公約》時帶來的問題通過了《關(guān)于保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品若干問題的條約》和《保護(hù)表演者和唱片制作者權(quán)利條約》?！蛾P(guān)于數(shù)據(jù)庫的知識產(chǎn)權(quán)條約》草案將于今年審議通過。*9歐盟則于1996年 2月頒布了《歐洲座談會與歐盟理事會關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的指令》。*10 近年來，信息高速公路中的著作權(quán)保護(hù)問題引起我國有關(guān)人士的注意。早在1993年12月召開的海峽兩岸著作權(quán)問題研討會上，兩岸學(xué)者就探討了數(shù)字化技術(shù)和聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對現(xiàn)有著作權(quán)理論與實(shí)踐的影響。在1995年10月召開的全國著作權(quán)理論研討會上，與會人士就數(shù)字化技術(shù)對著作權(quán)的影響進(jìn)行了專題討論。去年 5月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和我國共同在京舉辦了數(shù)字技術(shù)版權(quán)研討會。在去年 6月舉辦的全國著作權(quán)法修改問題座談會了，與會者就數(shù)字化作品、多媒體作品保護(hù)等問題展開了熱烈的討論。 二、信息高速公路與著作權(quán)保護(hù) 在電腦信息網(wǎng)絡(luò)中，不同作品均可通過數(shù)字技術(shù)轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)碼進(jìn)行存儲和傳輸。網(wǎng)上用戶能夠把這種數(shù)字化作品的完美復(fù)制件直接或間接地傳送到其他用戶的電子郵箱服務(wù)器上，或者傳送到網(wǎng)上所有用戶提供信息查詢和發(fā)布服務(wù)的“電子公告牌系統(tǒng)”（Bulletin Board System，簡稱BBS）上。這樣，其他用戶便能通過BBS檢索這些信息或作品，需要時可以將這些作品復(fù)印件無限制地打印在紙上，或復(fù)制在硬盤上。此外，網(wǎng)上用戶還可借助數(shù)字化技術(shù)輕而易舉地組合加工網(wǎng)上的版權(quán)作品。因此，原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、作品完整權(quán)等權(quán)利在網(wǎng)上受到有力的挑戰(zhàn)。于是有人提出，現(xiàn)行的著作權(quán)法及其基本理論還能適應(yīng)數(shù)字化技術(shù)快速民展的需要嗎？美國對此存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為應(yīng)保留現(xiàn)有的著作權(quán)法，無需修改；反對者提出應(yīng)對現(xiàn)行著作權(quán)法全面改革。 WGIPR認(rèn)為，現(xiàn)行的著作權(quán)法只要作少許修改和必要的說明，即可為相關(guān)權(quán)利提供足夠的保護(hù)。*11 據(jù)歐盟綠皮書推測，新技術(shù)的出現(xiàn)不會影響著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的基本理論和原則。*12 法國西里內(nèi)利報(bào)告的結(jié)論是：數(shù)字技術(shù)固然拓寬了作品的傳播范圍，并使新形式的作品問世，但是這種技術(shù)變化不會在各個方面對著作權(quán)法產(chǎn)生影響。*13 縱觀著作權(quán)法的歷史沿革，著作權(quán)法始終處于對科學(xué)技術(shù)的挑戰(zhàn)予以應(yīng)戰(zhàn)的過程中。*14 眼下的問題是，而對數(shù)字技術(shù)的沖擊，現(xiàn)行的著作權(quán)法是否還能適用？應(yīng)該指出，現(xiàn)行著作權(quán)法的概念，很大程度上是以印刷術(shù)為背景逐步形成的。*15 當(dāng)印刷技術(shù)發(fā)明后，受著作權(quán)法保護(hù)的作品大多以一定的排列組合直接由文字、圖形信號物化在某種單一的載體上，由此主要產(chǎn)生的是文字作品和美術(shù)作品。此后錄音、影視等作品隨著磁帶、影帶等載體的出現(xiàn)和模擬技術(shù)的發(fā)明而陸續(xù)誕生。其制作過程是通過模擬技術(shù)由錄放裝置等先將文字、聲音等信號轉(zhuǎn)換為機(jī)器可識別的模擬信號，再由同一裝置還原成人們可以直接視聽的原作品。它與印刷術(shù)為基礎(chǔ)的文字作品轉(zhuǎn)換過程相比，其間僅增加了一道機(jī)器模擬信號的過程，模擬前后的作品并未發(fā)生變化。所以模擬、錄音、電影等技術(shù)的出現(xiàn)沒有動搖以印刷術(shù)為主形成的著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)。但在作品的存儲、傳播和使用上又較之印刷術(shù)時代向前邁進(jìn)了一步，版權(quán)作品被他人擅自使用的可能性更大。不過當(dāng)時的著作權(quán)法也僅僅為適應(yīng)這方面的變化作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整（比如對“合理使用”的范圍重新加以限定）。數(shù)字技術(shù)與模擬技術(shù)的不同之處，后者是把作品道德轉(zhuǎn)換成一種機(jī)器可識別的模擬信號，前者是把作品通過直接轉(zhuǎn)換或?！獢?shù)轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)換為一種機(jī)器（電腦）可讀的二進(jìn)制數(shù)碼形式?？墒亲髌窋?shù)字化后如同作品模擬化后一樣，也能由同一裝置（電腦）把機(jī)讀的數(shù)碼原作形式（假如人不主動是加工改變它們在該裝置或某一載體中的原存儲狀態(tài)）。作品的數(shù)字化過程也是一種中間技術(shù)過程，純屬機(jī)械性代碼變換，沒有原作者以外第三人的創(chuàng)造性勞動。由于作品產(chǎn)生于人的創(chuàng)作，*16 受著作權(quán)法保護(hù)的作品實(shí)際上體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性勞動。所以這種中間技術(shù)過程不會另行出現(xiàn)新的作品。況且在作品數(shù)字化轉(zhuǎn)換過程中起主導(dǎo)作用的是裝置而非人，裝置本身不具有創(chuàng)造能力。因此作品的數(shù)字化過程不會對原作賦予新的創(chuàng)造性，進(jìn)而不會產(chǎn)生新的作者，其著作權(quán)仍然屬原作者所有。*17由此可以認(rèn)為，信息處理技術(shù)從模擬方式向數(shù)字方式轉(zhuǎn)變并非質(zhì)變，現(xiàn)行著作權(quán)法的基本原則仍然適用。 但是，由于數(shù)字技術(shù)、多媒體技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，使作品存儲呈現(xiàn)多媒體化，其傳播更加廣泛化和便捷化，所以在多媒體作品、電子數(shù)據(jù)庫以及新型的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的著作權(quán)保護(hù)和權(quán)益歸屬問題上，對現(xiàn)行著作權(quán)法提出了調(diào)整，充實(shí)和修改的要求。 作品的傳統(tǒng)存儲載體有紙張、磁帶、磁盤、錄像帶等，而且一種載體一般只能存放一種單一的信息媒體。隨著多媒體技術(shù)的飛速發(fā)展，現(xiàn)在可以把文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音樂作品、動畫作品、影視作品等中的文本、數(shù)字、圖形、靜動態(tài)圖像、聲音等各種不同的信息媒體同時存放在一種單一的載體，比如只讀光盤（CD—ROM）上，從而產(chǎn)生一種所謂的多媒體作品（multimedia work），*18使人們能借助電腦閱讀、欣賞圖文并茂、聲形交錯的作品。然而，這種集多種傳統(tǒng)作品為一體的作品形式使傳統(tǒng)的作品分界線變得模糊不清。假如對多媒體作品的歸類劃分不當(dāng)，勢必影響到對其權(quán)利的行使和限制。按照美國著作權(quán)法第 101條的規(guī)定，視聽作品是指“由一系列真正意圖用投影機(jī)、取景器或電子設(shè)備之類4的機(jī)器設(shè)備顯示的有關(guān)圖象?！边@說明美國法中的視聽作品也含靜態(tài)圖象，或者至少與之相關(guān)。根據(jù)多媒體作品的特征，美國白皮書建議，多媒體作品從整體上可以看作一種視聽或音像作品（audiovisual work）。*19 日本文部省的提案認(rèn)為，可用“多媒體作品”或“視聽作品”的概念取代現(xiàn)行著作權(quán)法對于電影作品的定義，或者將現(xiàn)行法中關(guān)于電影作品的規(guī)定另行修改，把多媒體作品直接劃歸為電影作品。*20 我國著作權(quán)法第3條第5項(xiàng)和著作權(quán)法實(shí)施條例第4條第9項(xiàng)只是對電影、電視、錄像作品加以界定，規(guī)定這類作品是指“攝制在一定物質(zhì)上，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映、播放的作品?！币拦P者之見，上述規(guī)定基本概括了多媒體作品的主要屬性。可是把多媒體作品劃歸為電影、電視、錄像作品似有不妥。是否可在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，將電影、電視、錄像和多媒體作品統(tǒng)稱為視聽作品，對視聽作品的概念和范圍明確界定并作必要的解釋。 “獨(dú)創(chuàng)性”是作品受著作權(quán)法保護(hù)的首要條件。但是許多國家對作品“獨(dú)創(chuàng)性”的評判標(biāo)準(zhǔn)不太一致。在多媒體作品大多數(shù)取材于已有版權(quán)作品改編、組合而成的情況下，它在何種程度上才澆灌滿足“獨(dú)創(chuàng)性”的要求？從微觀上講，多媒體作品具有某些類型的數(shù)據(jù)庫的特征。一般認(rèn)為，即使多媒體作品取材已有的版權(quán)作品，但只制作者在作品的選擇、安排和組合上體現(xiàn)出智力創(chuàng)作，也應(yīng)對合成的多媒體作品提供著作權(quán)保護(hù)。不過，由于這種多媒體作品基于已有版權(quán)作品產(chǎn)生，其著作權(quán)應(yīng)視為鄰接權(quán)加以保護(hù)。 一部多媒體作品的制作往往涉及到多個作品和多個作者，如果事先不取得已有版權(quán)作品著作權(quán)人的授權(quán)，又不注明作者及作品出處，這種行為可能構(gòu)成侵權(quán)。*21 然而，要求通過多媒體作品制作者本人逐一取得每個原作者的授權(quán)，決非易事。國內(nèi)藝人集團(tuán)在開發(fā)一套多媒體軟件時在授權(quán)問題上遇到的困難便是明顯的例證。*22 為了保護(hù)原作者的著作專有權(quán)，又方便多媒體制作者的使用，日本和美國提出建立著作清算中心和多媒體清算機(jī)構(gòu)的設(shè)想。這類機(jī)構(gòu)代表著作權(quán)人人事著作權(quán)的統(tǒng)一授權(quán)業(yè)務(wù)，向使用者發(fā)放作品使用許可證，收取版稅后按一定比例發(fā)給著作權(quán)人。我國目前僅建立起保護(hù)音樂作品著作權(quán)人權(quán)利的中國音樂著作權(quán)協(xié)會，以及負(fù)責(zé)著作權(quán)使用報(bào)酬收轉(zhuǎn)中心。但是，在我國怎樣建立維護(hù)各類作品的著作權(quán)人權(quán)益伯集體管理機(jī)構(gòu)？如何從法律上對這些機(jī)構(gòu)定位？這些機(jī)構(gòu)是否有必要與媒體制作者及用戶簽訂標(biāo)準(zhǔn)的許可合同？作者人身權(quán)（比如修改權(quán)）問題可籍這種合同解決嗎？*23 假如可以，是否能推定為允許對原作品進(jìn)行諸如配音、譯制增加副標(biāo)題、重組、拼接等修改呢？這些問題是我們修改著作權(quán)法時亟待解決的。 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，特別是國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（Internet）的出現(xiàn)，使作品傳播更加廣泛化和便捷化。有的網(wǎng)上用戶甚至毋需說明自己的用戶標(biāo)識和電腦地址，便可以匿名地將信息上網(wǎng)或?qū)⒕W(wǎng)上信息下載到他們的電腦內(nèi)存儲起來。這樣至少引出以下兩個問題。 首先，數(shù)字作品上網(wǎng)傳輸后，何種行為構(gòu)成復(fù)制？按照美國、歐盟和日本的看法，*24 下述行為均應(yīng)視為復(fù)制。①將一作品或鄰接權(quán)的客體存儲在任何一個脫機(jī)的數(shù)字存儲器（比如CD—ROM）中;②將一印刷品掃描成一數(shù)字文檔;③將一作品或鄰接權(quán)的客體數(shù)字化;④將一數(shù)字化文檔從某用戶的電腦內(nèi)取出上載到BBS或其他信息服務(wù)器上;⑤從一BBS或其他信息服務(wù)器中下載一數(shù)字化文檔;⑥將一文檔從某個電腦網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)送到另一個電腦用戶；⑦存儲甚至?xí)捍鎯σ环N作品或鄰接權(quán)的客體于一電腦存儲器（比如隨機(jī)存儲器RAM）中。 復(fù)制權(quán)是著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的核心，它使得著作權(quán)人可以授權(quán)任何人或阻止任何人復(fù)制受保護(hù)的作品?！恫疇柲峁s》第9條第1款規(guī)定文學(xué)藝術(shù)品的作者享有授權(quán)“以任何方式”或“以任何形式”復(fù)制這種作品的專有權(quán)，這是一種廣義的說法，它應(yīng)該涵蓋各種已知和未知的復(fù)制方式，原則上包括上述所有復(fù)制方式。但公約第9條第2款卻規(guī)定：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不與作品的正常使用相沖突也不致無故侵害作者的合法利益?！边@是公約中最有爭議的條款之一。由于不同國家對此有不同解釋，所以第9條第2款所稱的“在某些特殊情況下”的范圍是不確定的。世界上絕大多數(shù)國家的著作權(quán)法規(guī)定給予供復(fù)制者個人合理使用的復(fù)制權(quán)，一般將個人使用視為復(fù)制權(quán)的例外。但是，著作權(quán)法的傳統(tǒng)例外在復(fù)印技術(shù)、錄音錄像技術(shù)出現(xiàn)后受到極大的挑戰(zhàn)。在Internet網(wǎng)上個人用戶日益劇增的情況下，假如他們擅自將網(wǎng)上的版權(quán)作品以不同形式存儲或復(fù)制下來，是用于商業(yè)止的還是個人參考，其界限更難劃清。所以發(fā)達(dá)國家建議對數(shù)字環(huán)境下數(shù)字作品的種種復(fù)制行為嚴(yán)加限制。 我國著作權(quán)法第52條規(guī)定，復(fù)制是“指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。雖然上述國外認(rèn)定的七種數(shù)字化環(huán)境下的復(fù)制方式未在本條中明確列舉，但一般可以認(rèn)為已隱含在“等方式”的無窮例舉中。事實(shí)上，數(shù)字化環(huán)境下的復(fù)制方式不止這七種。所以修改著作權(quán)法似無必要將作品數(shù)字化或其他復(fù)制方式在第52條中予以明確。至于以上第七種行為是否構(gòu)成復(fù)制，筆者認(rèn)為值得商榷。困為這種行為只是使作品短暫地存儲在電腦存儲器內(nèi)，或者短暫到電腦用戶根本不可能顯示、閱讀、聆聽該作品的全部或大部，實(shí)質(zhì)上不會對作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)的有效行使構(gòu)成任何威脅，若認(rèn)定為復(fù)制，則近于苛刻。 其次，與上述復(fù)制行為密切相關(guān)的是作品上網(wǎng)后的發(fā)行權(quán)問題。當(dāng)論及信息在網(wǎng)絡(luò)中傳輸時復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)之間的關(guān)系時，世界知識產(chǎn)權(quán)組織1987年關(guān)于《印刷文字的政府專家委員會會議備忘錄》中指出：“文字作品和版刻作品的傳統(tǒng)（印刷）復(fù)制模式是復(fù)制完成以后發(fā)行拷貝。而用電腦存儲或向公眾傳輸文字作品和版刻作品時，拷貝在復(fù)制期間（同時）發(fā)行?！秒娮臃绞絺鬏敾虬l(fā)行時，發(fā)行是復(fù)制或發(fā)行過程的一部分?；趶?fù)制權(quán)承認(rèn)這種隱含的發(fā)行權(quán)看來是必要的”*25 在信息網(wǎng)絡(luò)中，人們很容易將一個電腦軟件上網(wǎng)后從一臺電腦傳送到另一臺甚至更多的其他電腦內(nèi)。這種傳輸一旦完成，原始拷貝通常仍保存在發(fā)送方的電腦內(nèi)，該拷貝的復(fù)制件被輸送到接受方的一臺甚至更多的電腦存儲器中。所以美國白皮書認(rèn)為，*26 網(wǎng)上信息（作品）的數(shù)字傳播應(yīng)視為發(fā)行行為，應(yīng)受到發(fā)行權(quán)的限制。這里與傳統(tǒng)發(fā)行概念不同的是，傳統(tǒng)的作品拷貝發(fā)行（比如圖書發(fā)售和錄像帶租借）是發(fā)行者與其擁有的作品拷貝相分離，而通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送或發(fā)行作品拷貝時，發(fā)送或發(fā)行者的拷貝仍存在電腦內(nèi)，他所發(fā)送或發(fā)行的只是該拷貝的新的復(fù)制件。 按照我國著作權(quán)法實(shí)施條例第5條第5項(xiàng)的規(guī)定，發(fā)行是“指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件。”那么，上述作品數(shù)字化后的網(wǎng)上傳輸能否劃分為出租行為（假如網(wǎng)上用戶付費(fèi)租用網(wǎng)上傳輸?shù)淖髌罚咳绻诸惒划?dāng)，是否有必要將作品的數(shù)字化網(wǎng)上傳輸在修改著作權(quán)法時明確為“發(fā)行”行為呢？ 再次，與發(fā)行權(quán)密切相關(guān)的是對其加以限制的所謂“首次銷售說”（First Sale Doctrine）或“（權(quán)利）耗盡論”（Exhaustion Theory）。美國《著作權(quán)法》第109條（a）對這一理論作了準(zhǔn)確的解釋，即“任何合法制作或復(fù)制的作品的合法所有人，均有權(quán)不經(jīng)作品著作權(quán)人許可而出售歸他所有的那份作品或復(fù)制品，或作其他處置?！?27 這表明著作權(quán)人對其作品的控制僅僅及于將作品復(fù)制件出售之前，該復(fù)制件一旦銷售、出租或者發(fā)行后，其發(fā)行權(quán)即告耗盡，不得再次行使。不過，美國法規(guī)定電腦軟件的拷貝或錄音作品的某一唱片的所有人不得為直接間接贏利的目的而出租、出借該拷貝或唱片，原因在于人們能用比此類原件制作低得多的成本去獲得優(yōu)質(zhì)的復(fù)制件。*28 美國白皮書認(rèn)為“首次銷售說”不適用于作品拷貝通過數(shù)字傳輸發(fā)行的場合。*29 該原則性規(guī)定僅僅限于著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)，決不影響著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的行使?！笆状武N售說”并不允許一作品拷貝通過電腦網(wǎng)絡(luò)傳輸。如前所述，困為按照現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電腦技術(shù)，作品一旦上網(wǎng)，在作品的傳輸者保留了該作品原始拷貝的同時，接受者也獲得了該原始拷貝的一件復(fù)制件或一份新拷貝，而非傳輸者擁有的那份拷貝。當(dāng)某一拷貝的所有人未經(jīng)著作權(quán)人許可向他人傳輸一拷貝時，這種傳輸可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的行為。因此該合法拷貝所有人可以通過其他方式發(fā)行他那份拷貝，但不得擅自復(fù)制，或擅自將它上網(wǎng)傳輸。 筆者以上認(rèn)及的數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)及其“首次銷售說”，均涉及到對數(shù)字作品“合理使用”原則的掌握和“個人使用”范圍的界定。對版權(quán)作品“合理使用”是大多數(shù)國家著作權(quán)法對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種限制。但許多國家對“合理使用”的范圍規(guī)定不太一致既然我們認(rèn)定擅自將他人版權(quán)作品上網(wǎng)傳輸是侵權(quán)行為，那么，1.作品在兩個私人間的網(wǎng)絡(luò)上傳輸，2.作品在多個私人與一家企業(yè)間的網(wǎng)絡(luò)上傳輸，3.作品僅僅在企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)上傳輸，這些傳輸行為能視為“個人使用”嗎？ 按照我國著作權(quán)法第22條第1項(xiàng)規(guī)定，為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用范圍疇?？墒巧米詫⑺嗽诰W(wǎng)上傳輸?shù)陌鏅?quán)作品下載，或者將他人版權(quán)作品上載（比如國內(nèi)某人將他所喜愛的版權(quán)作品和國內(nèi)朋友尚未發(fā)表的作品通過Internet網(wǎng)發(fā)送給美國的朋友）能夠視為“合理使用”嗎？法國一家信息咖啡店老板未經(jīng)作者和出版者同意，將揭露前總統(tǒng)密特朗私人生活的禁書《大秘密》輸入Internet后，曾在法國引發(fā)了關(guān)于侵犯著作權(quán)和隱私權(quán)爭論*30。 我國著作權(quán)法第22條對著作權(quán)人的權(quán)利在12個方面作了限制性規(guī)定。但這些規(guī)定難以涵蓋數(shù)字環(huán)境下個人使用的各種情況，而且它們很難在法律中一一列舉。作者認(rèn)為，除對著作權(quán)法第22條的規(guī)定適當(dāng)充實(shí)、明確化外，在司法實(shí)踐中判斷是否“合理使用”時應(yīng)掌握以下三個基本原則*31： 1.使用的目的和性質(zhì)。主要考慮這種使用是否以非贏利教育為目的，是否具有商業(yè)性質(zhì)；2.被使用的版權(quán)作品的性質(zhì)。如果某版權(quán)作品能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，如暢銷書或電影，那么對它們進(jìn)行復(fù)制要受到嚴(yán)格審查；3.被使用的版權(quán)作品的使用數(shù)量和質(zhì)量。除對他人作品大量抄襲可能構(gòu)成侵權(quán)外，即使對作品的一小部分進(jìn)行復(fù)制（特別是被復(fù)制部分質(zhì)量很高或?qū)ψ髌返钠渌糠址浅Ｖ匾┮惨矔?gòu)成侵權(quán)。在Janus訴A & M Records一案中，法院判決，如果所復(fù)制的整部作品來說至關(guān)重要（即使在整體上兩個作品不完全相似），可以視為侵權(quán)。*32 這樣，假如一個新音樂作品是以他人作品的一小部分（并使之?dāng)?shù)字化）為基礎(chǔ)創(chuàng)作的，而且采用部分對他人作品具有相當(dāng)價(jià)值，則可能構(gòu)成侵權(quán)。 三、信息調(diào)整公路與專利權(quán)保護(hù) 一部分多媒體作品中常常包括查找文本及檢索軟件。多媒體系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)中則配有相應(yīng)的系統(tǒng)管理軟件。由于這些軟件很容易被他人剽竊和復(fù)制，所以如何為電腦軟件提供法律保護(hù)成為信息高速公路建設(shè)中的一個重要話題。我國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例規(guī)定對電腦軟件給予登記保護(hù)。但軟件的著作權(quán)登記并非軟件取得著作權(quán)的必要條件，它通常只能作為軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提，*33 可見其保護(hù)效力之低下。我國現(xiàn)有的專利法和世界上大多數(shù)國家的專利法一樣，把單純的電腦軟件排除在其保護(hù)范圍之外。但是，如果一項(xiàng)發(fā)明專利申請的主題因含電腦軟件產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，對現(xiàn)有技術(shù)作出技術(shù)上的貢獻(xiàn)的（比如將一電腦軟件輸入一公知電腦來控制該電腦的內(nèi)部操作，從而實(shí)現(xiàn)電腦內(nèi)部性能的改進(jìn)），就不能因?yàn)閮H使用了電腦軟件而拒絕授予專利權(quán)。*34 電腦軟件的法律保護(hù)問題，多年來一直為知識產(chǎn)權(quán)學(xué)理界和實(shí)務(wù)界所困惑，是采用著作權(quán)法保護(hù)，抑或?qū)＠ɑ蛘呱虡I(yè)秘密法保護(hù)，各方始終各執(zhí)一詞。對于軟件相關(guān)發(fā)明，美國偏向向?qū)＠ūＷo(hù)。美國聯(lián)邦上擴(kuò)充法院最近連續(xù)判決了幾個有關(guān)電腦數(shù)學(xué)算法（ Mathe-matical algorithm）專利的案件，*35不同意美國專利上訴委員會拒絕授予專利的決定，認(rèn)為具有數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的記憶體可以授予專利，因?yàn)閿?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)必然構(gòu)成數(shù)據(jù)的實(shí)體組織（physical organization）。針對法院的判決，美國專利與商標(biāo)局于1995年 6月草擬了《電腦實(shí)施發(fā)明審查準(zhǔn)則》。為防止仿造電腦軟件，日本特許廳最近一改原來專利法中關(guān)于電腦軟件只有和裝置等硬件貫例才能授予專利的規(guī)定，決定對CD—ROM軟件等實(shí)行專利權(quán)制度。*36 盡管目前著作權(quán)法和專利法保護(hù)軟件各有利弊，可是從實(shí)務(wù)上講，因?yàn)閷＠哂信潘蕴卣鳎浔Ｗo(hù)范圍又由權(quán)利要求書明確框定，相對著作權(quán)保護(hù)易于取得侵權(quán)證據(jù)，故應(yīng)優(yōu)考慮對軟件實(shí)行專利保護(hù)。筆者認(rèn)為，單純的電腦軟件演繹法或數(shù)學(xué)算法本身作為智力活動規(guī)則的一部分，不能成為我國專利法的保護(hù)對象，但是對于與硬件有機(jī)結(jié)合的軟件相關(guān)發(fā)明如何保護(hù)，應(yīng)在中國專利局的審查指南中予以規(guī)定，其中特別要明確授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件（比如怎樣判斷這類發(fā)明的新穎性和創(chuàng)造性）。 信息高速公路的誕生，加速了信息的傳播和交流，因此在專利審查和無效訴訟中，會有越來越多的信息影響到專利審查員和法官對新穎性和創(chuàng)造性的判斷。現(xiàn)在往往通過手檢或機(jī)檢查找專利說明書或印刷型出版物中的信息。但是，通過這些方法檢索到的大多是由傳統(tǒng)出版渠道傳播的紙張型原始文獻(xiàn)。電子出版物的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的信息傳播和檢索方式，增加了判斷專利申請新穎性和創(chuàng)造性的公開信息源。不過，這些新型的電子文獻(xiàn)雖然具有檢索途徑多、速度快的特點(diǎn)，但由于其中的信息經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)傳輸發(fā)生信息丟失，或者網(wǎng)絡(luò)用戶擅自對網(wǎng)上的電子文獻(xiàn)加以篡改、刪除、破壞信息的完整性，以至于不能按原樣打印出來。因此無法取得有關(guān)電子信息首次公開日的實(shí)物證據(jù)。依照我國專利法第22條第2款和第3款的規(guī)定，在判斷一項(xiàng)專利申請是否具有新穎性時，主要看申請日以前有沒有同樣內(nèi)容的文獻(xiàn)在國內(nèi)外公開發(fā)表過，有沒有同樣的發(fā)明創(chuàng)造在國內(nèi)外公開使用過或以其他方式為公眾所知。而創(chuàng)造性的高低則是與申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)相比較加以審定。那么，電子出版物在網(wǎng)上傳輸是是否視為“公開”？它在什么條件下構(gòu)成專利法意義上的“出版物公開”？由于電子文獻(xiàn)的發(fā)行量或公開使用程度目前尚無法衡量，加之在使用范圍有限的情況下（比如這類文獻(xiàn)在個人網(wǎng)絡(luò)或者企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)內(nèi)傳播和使用），一般不可能作為判斷現(xiàn)有技術(shù)的信息源。所以這幾個問題很難解決。而且某篇文獻(xiàn)欲構(gòu)成一篇有效的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，其技術(shù)內(nèi)容必須準(zhǔn)確可靠?？墒腔谏鲜鐾瑯釉?，電子文獻(xiàn)的內(nèi)容和準(zhǔn)確性變化莫測，文獻(xiàn)的準(zhǔn)確公開日期亦難確定，很難經(jīng)受任何形式的同行評議或內(nèi)容審查。這樣會導(dǎo)致對電子出版物中所含信息的評價(jià)復(fù)雜化，反過來又影響到新穎性和創(chuàng)造性的判斷。*37 然而，從長遠(yuǎn)的觀點(diǎn)看，電子出版物必定在不遠(yuǎn)的將來成為判斷現(xiàn)有技術(shù)的重要文獻(xiàn)源，故我們現(xiàn)在應(yīng)該盡早研究如何擬定某些標(biāo)準(zhǔn)確定電子出版物的首次公開日期和內(nèi)容以及它們的使用和傳播范圍。 四、信息高速公路與商標(biāo)權(quán)保護(hù)和反不正當(dāng)競爭 我國對商標(biāo)實(shí)行注冊制度，商標(biāo)一經(jīng)核準(zhǔn)注冊，即受到商標(biāo)法的保護(hù)。商標(biāo)權(quán)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。按照我國商標(biāo)法第38條第 1項(xiàng)的規(guī)定，他人未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，在核定使用的相同商品或者類似的商品上使用與核準(zhǔn)注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，即構(gòu)成侵權(quán)。我國商標(biāo)法第11條又規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報(bào)使用的商品類別和商品名稱?！边@說明申請人在提出一份商標(biāo)注冊申請時，必須按照商品分類表準(zhǔn)確、清楚地填寫該申請注冊商標(biāo)所要使用的商品類別和商品名稱。這樣既表明申請人欲在哪一類的哪些商品上限得商標(biāo)權(quán)，明確