一、折衷原則專利權的保護范圍，是指發(fā)明創(chuàng)造專利權的法律效力所及的范圍。社會或國家授予專利申請人專利權，專利申請人必須以技術公開為對價，在技術公開的同時，其專利保護的范圍也必須公開，以明確專利權利的邊界。對于發(fā)明和實用新型專利，權利范圍的公開是通過公開權利要求書來實現(xiàn)的，各國法律都承認權利要求書是界定專利權保護范圍的法律文件[2]。例如，我國專利法第56條第1款規(guī)定：發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。因此，權利要求的內(nèi)容是判斷是否侵犯發(fā)明和實用新型專利權的標準。在理解和解釋權利要求方法上或者說在專利權保護范圍的確定方式上，世界上曾經(jīng)有過兩種具有代表性的作法，一種是以德國為代表的中心限定制，另一種是以英美為代表的周邊限定制 [3]。中心限定制，是指在理解和解釋權利要求的范圍時，以權利要求所陳述的基本內(nèi)核為中心，可以向外作適當?shù)臄U大解釋。中心限定制的理論依據(jù)是專利權人很難寫出恰倒好處的權利要求書，有時難免把個別不應當寫入獨立權利要求的非必要技術特征寫入獨立權利要求中，從而導致專利保護范圍過窄，實質(zhì)上是對專利權人的寬恕政策。采用中心限定制的結(jié)果使得專利權的范圍不局限于權利要求的字面含義，對專利權人可以提供較多的保護。采用中心限定制的立法，是以保護個人權利為中心的立法本位，隨著立法本位的轉(zhuǎn)移和法律理論的發(fā)展，很多國家逐步放棄了中心限定制的理論。因為采用中心限定制，專利保護的邊界處于模糊狀態(tài)，公眾在閱讀了權利要求書之后，仍不能準確地判斷該專利的保護范圍，因此，對社會公眾而言有時是不公平的。為了克服中心限定制的缺陷，一些國家，如美國，后來采用了周邊限定制。所謂周邊限定制，是指專利權的保護范圍完全由權利要求的文字內(nèi)容確定，不能作擴大解釋，被控侵權行為必須重復再現(xiàn)了權利要求中記載的全部技術特征，才被認為落入專利權保護范圍之內(nèi)。采用周邊限定制，社會公眾可以通過權利要求書清楚地了解專利權的保護范圍，不必作隨意性的推測。周邊限定制的理論基礎是：專利權是國家或社會用以換取技術公開的對價，作為對價的權利范圍應當是確定的和清晰的。采用周邊限定制雖然對公眾有利，但對專利權的保護有時是不利的。因為在社會實踐中，完全仿制他人的專利產(chǎn)品或者完全照搬他人的專利方法的侵權行為并不多見，而常見的是對他人專利的權利要求中的某一或某些技術特征加以簡單的替換或變換，從而達到只有實施他人專利才能達到的目的。如果專利權的保護范圍完全由權利要求的文字內(nèi)容確定，專利權難以得到充分的保護。中心限定制對社會公眾有失公平，而周邊限定制對專利權人的保護又不利，為了彌補上述兩種方式的不足，世界上很多國家，包括曾采用中心限定制的德國和曾采用周邊限定制的美國，已轉(zhuǎn)向折衷原則。有些地區(qū)性的國際公約，對權利要求應有的解釋也從理論上加以闡明[4]?！丁礆W洲專利公約〉的補充議定書》對《歐洲專利公約》第69條的解釋為：公約第六十九條不應當被解釋為：歐洲專利給予的保護范圍必須按照權利要求書文字的字面含義來理解，說明書和附圖僅限于用作解釋權利要求中含混不清之處;另一方面，第六十九條也不應被解釋為權利要求只是一個向?qū)?，而將保護范圍擴大到所屬技術領域的技術人員仔細研究說明書和附圖后所能理解的范圍，也就是專利權人所希望的保護范圍。相應地，應在兩個極端狀況之間尋求該條的解釋，既考慮給予專利權人以公正的保護，又給第三者以法律的穩(wěn)定性。這一解釋表明，歐洲大陸國家已從中心限定原則轉(zhuǎn)向折衷原則。我國專利法第五十六條第一款的規(guī)定，實際上采用的也是折衷原則。其中 保護范圍以權利要求的內(nèi)容為準確定了一個大前提，即不允許嚴重背離權利要求的內(nèi)容，明確排除了將權利要求的文字所表達的保護范圍僅僅作為中心，隨后可以作出較大擴張的偏激作法。其中說明書及附圖可以用于解釋權利要求是在承認上述大前提的條件下，允許利用說明書和附圖對權利要求表達的范圍作一定程度的修正，以達到更加合理的結(jié)果[5]。雖然法律上對折衷原則沒有下準確的定義，不同的人對折衷原則的理解也不完全相同，但折衷原則是對中心限定制和周邊限定制的折衷應該是沒有異議的，具體來說，在判斷專利權的保護范圍時，既不能完全按權利要求的字面含義來理解，也不能由專利權人或法官完全按其主觀意志作任意擴大解釋。采用折衷原則順應了20世紀民法的立法本位從以保護個人權利為中心的個人本位向以保護社會公共利益為中心的社會本位轉(zhuǎn)移的發(fā)展趨勢，同時也體現(xiàn)了民法上的公平原則。因此，在認定專利權的保護范圍時，采用以權利要求書為基礎、以說明書和附圖為補充的折衷原則，是在專利權人和社會公眾之間尋求利益平衡點的較好方法。二、禁止反悔原則在適用折衷原則對專利權的保護范圍進行解釋時還應適用禁止反悔原則。所謂禁止反悔原則是指，在專利申請和專利侵權訴訟中，專利權人對權利要求的解釋應該一致。專利權人不能為了獲得專利，在專利申請過程中對權利要求作出狹義的或較窄的解釋;而在以后的專利侵權訴訟中，為了使權利要求能夠覆蓋被控侵權產(chǎn)品或方法，又對權利要求作出廣義的、較寬的解釋。對那些在專利申請過程中已經(jīng)作出修改或放棄的內(nèi)容，專利權人在以后的專利侵權訴訟中不能反悔[6]。這一原則在很多國家采用，《實質(zhì)性專利法協(xié)調(diào)條約(SPLT)草案》也將禁止反悔原則寫入其中，我國專利法沒有對禁止反悔原則作出規(guī)定，但司法實踐中是應當采用的[7]。禁止反悔原則旨在防止專利權人采用出爾反爾的策略，這實際上是民法上誠實信用原則的具體應用，我國在以后的專利立法中應增加禁止反悔原則的規(guī)定。三、相同原則所謂相同原則,是指在被控侵權產(chǎn)品或方法中能夠找出與權利要求中記載的每一個技術特征相同的對應特征時，認定被控侵權產(chǎn)品或方法構(gòu)成侵權的判定原則[8]。根據(jù)相同原則判定的侵權稱為相同侵權。權利要求書中的獨立權利要求，含有的技術特征最少，其保護范圍也最寬，獨立權利要求中既包括專利技術區(qū)別于現(xiàn)有技術的必要技術特征，即區(qū)別特征，也包括專利技術與現(xiàn)有技術共有的必要技術特征，即共有特征，專利法所保護的既不是區(qū)別特征，更不是共有特征，而是保護包括在權利要求中的由區(qū)別特征和共有特征組合而成的完整的技術方案，每一項獨立權利要求就是一個完整的技術方案。在進行專利侵權判定時，應將整個獨立權利要求作為比對對象，被控侵權產(chǎn)品或方法只有利用了獨立權利要求中的全部必要技術特征，即完全覆蓋了專利權保護范圍，才構(gòu)成侵權，因此，相同原則又稱全面覆蓋原則。根據(jù)相同原則，如果被控侵權產(chǎn)品或方法在利用專利權利要求的基礎上，又增加了新的技術特征，仍落入專利權的保護范圍，因這時被控侵權產(chǎn)品或方法的技術特征完全覆蓋了專利權利要求中記載的全部必要技術特征。國家知識產(chǎn)權局《審查指南》規(guī)定：一般(上位)概念的公開并不影響采用具體(下位)概念限定的發(fā)明或者實用新型專利申請的新穎性[9]。例如，對比文件中使用和公開的是鹵素，發(fā)明專利申請中選用的是氟，因鹵素相對于氟是上位概念，則對比文件中鹵素的公開并不損害用氟對其作限定的發(fā)明專利申請的新穎性。但是，如果一項專利權利要求中公開的技術特征是鹵素，而被控侵權方法使用的是氟，顯然落入了專利權的保護范圍。這也就是說，即使具有新穎性的技術方案，也可能構(gòu)成相同侵權。國家知識產(chǎn)權局《審查指南》還規(guī)定，若一項專利申請限定的技術特征為連續(xù)的數(shù)值范圍，對比文件中公開了一個較寬的數(shù)值范圍，并且該兩數(shù)值范圍無共同端點或部分重疊的，則以較窄數(shù)值范圍為限定技術特征要求保護的技術方案具備新穎性。上述基準同樣適用于創(chuàng)造性判斷中對該類技術特征是否相同的判斷[10]。例如，對比文件中公開的濃度范圍是X=10%～80%，而要求保護的技術方案中的濃度范圍是Y=30%～60%，同時給出該范圍內(nèi)的特定值50%，其余的技術特征均相同，則以Y=30%～60%和50%為限定特征的技術方案具備新穎性，并可授予專利權。但是，這種情況下，若對比文件是一有效的專利，后取得專利的技術方案仍全部落入前一專利的保護范圍，若未經(jīng)前一專利的專利權人的許可而實施該專利，仍構(gòu)成相同侵權。通過上述分析可知，適用相同原則，并不是要求被控侵權產(chǎn)品或方法的全部必要技術特征所涵蓋的技術范圍與獨立權利要求中的全部必要技術特征所涵蓋的技術范圍完全吻合或相同，而是要求被控侵權產(chǎn)品或方法中能夠找出與權利要求中記載的每一個技術特征相同的對應特征。四、等同原則正像世上完全相同的事物并不多見而相似的事物卻很多一樣，在司法實踐中，完全仿制他人的專利產(chǎn)品或完全照搬他人專利方法的侵權行為并多見，而常見的是，對他人專利的權利要求書中的某一或某些技術特征加以簡單的替換或變換，從而達到只有實施他人專利才能達到的目的。如果在任何情況下，都適用相同原則，那么專利權人的利益就得不到切實的保護，專利權人以公開其發(fā)明創(chuàng)造所換來的專利權就會落空，這與專利制度鼓勵公開發(fā)明的宗旨相悖。如何認定上述行為屬于專利侵權，于是，等同原則應運而生。所謂等同原則，是指以實質(zhì)上相同的方式、手段或產(chǎn)品，替換所要保護的專利權利要求中的必要技術特征，使兩者產(chǎn)生實質(zhì)上相同的效果，在這種情況下，盡管兩者在形式上或技術上存在非實質(zhì)性的某些不同點，但應認定為侵權[11]。對等同原則的創(chuàng)立和發(fā)展產(chǎn)生最大作用的是美國，其采用等同原則的歷史可以追溯到1818年，后來，這一理論被德國、日本等國家所采用，逐步成了國際公認的理論?，F(xiàn)代等同理論是美國最高法院于1950年在一個判例中建立的，該判例提出了一種判斷是否構(gòu)成等同侵權的準則，即判斷專利發(fā)明和被控侵權行為客體的各個技術要素是否以基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，產(chǎn)生基本相同的效果。上述準則被稱為功能方式效果準則?！秾嵸|(zhì)性專利法協(xié)調(diào)條約(SPLT)草案》將等同原則納入了對專利法進行實質(zhì)性協(xié)調(diào)的范圍，建議規(guī)定：在確定專利權的保護范圍時，應當考慮與權利要求中記載的技術特征相等同的技術特征。同時規(guī)定：一個技術特征與權利要求中記載的技術特征相等同，是指它們以基本相同的方式，實現(xiàn)基本上相同的功能，產(chǎn)生基本上相同的效果，而且產(chǎn)生相同的效果對于所屬領域的技術人員來說是顯而易見的。等同原則雖然在我國司法實踐中早有應用，我國的專利法雖經(jīng)兩次修改，但現(xiàn)行專利法及其實施細則均未對等同原則作出明確規(guī)定。為了彌補立法缺陷，最高人民法院對專利法第56條進行了擴大解釋，在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(法釋[2001]21號)中對等同原則作了明確規(guī)定。其中第17條規(guī)定：專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征?？梢姡覈乃痉ń忉屚耆杉{了《實質(zhì)性專利法協(xié)調(diào)條約(SPLT)草案》的建議。根據(jù)這一司法解釋的規(guī)定，適用等同原則，必須同時滿足兩個標準[12]：一是客觀標準，等同特征與權利要求書中明確記載的技術特征必須在手段、功能和效果三個方面都沒有實質(zhì)性區(qū)別，只是簡單的替換或變換。這與美國最高法院提出的功能方式效果準則相一致;二是主觀標準，本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到，即對本領域的普通技術人員來說是顯而易見的。所謂普通技術人員，是一個假想的群體，既不是本領域的技術專家，也不是不懂技術的人，一般說來，本領域具有初、中級技術職稱的人可以視為普通技術人員。關于等同的判斷標準，美國最高法院曾提出判斷兩個技術特征是否等同應以是否以基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，產(chǎn)生基本相同的效果為標準;德國最高法院認為，判斷是否等同最為重要的一點就是判斷所屬領域的普通技術人員從權利要求定義的技術方案出發(fā)是否能夠容易地想到被控侵權產(chǎn)品或方法，這實際上相當于我國司法解釋中的主觀標準。從我國司法解釋的表述來看，我國采用的是客觀標準與主觀標準的統(tǒng)一，只有同時具備兩個標準時，才能認為構(gòu)成等同。等同的判斷是屬于事實問題還是法律問題，在美國的法官中有分歧，但多數(shù)法官認為屬于事實問題，美國最高法院認為，等同的判斷是屬于事實問題，雙方當事人可以提出專家證詞、現(xiàn)有技術資料和有關文件等，在美國等同的判斷是由陪審團來裁決。在中國的司法實踐中，等同的判斷也是作為事實問題，并且，對是否構(gòu)成等同，可以由鑒定機構(gòu)進行技術鑒定[13][14]，但鑒定結(jié)論最終由法官認定。相同侵權的判斷屬于客觀的判斷，當事人有足夠的把握預見法院或?qū)＠芾頇C關的判斷結(jié)果，而等同侵權的判斷則不同，它包括一定程度的主觀判斷。既然判斷時有主觀性，最好有主觀判斷標準。我國的上述司法解釋既吸收了美國的客觀標準，又吸收了德國的主觀標準，應該說是一理想的標準。有了等同的判斷標準后，如何適用判斷標準也是至關重要的。在進行等同侵權判斷時，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)和德國最高法院都認為，不僅需要被控侵權行為的客體與權利要求的技術方案進行比較，而且還需要把被控侵權行為的客體與現(xiàn)有技術進行比較，判斷被控侵權行為的客體是更為接近專利技術，還是更為接近現(xiàn)有技術，如果更為接近現(xiàn)有技術，則不能認為等同侵權[14]。實際上，我國也是如此。在我國的司法實踐中，針對等同侵權的指控，可以進行公知技術抗辯，對于更接近公知技術而與專利技術有一定差別的，應當認定不構(gòu)成侵權[15]。等同判斷還存在時間點問題，有人認為應該以專利申請日或優(yōu)先權日的技術狀況為基準，德國法院采用此觀點;美國和日本的判決則以侵權日的技術狀況為基準。對此，我國法律沒有明確規(guī)定，實踐中也沒有統(tǒng)一。筆者認為，以侵權日的技術狀況為基準更為可取，因為，專利權具有時間性，在有效期內(nèi)應該受到同等的保護，這樣對專利權人才是公平的。隨著技術的發(fā)展，十年前普通技術人員很難想到的事情，十年后可能成為一種常識，如果以專利申請日或優(yōu)先權日的技術狀況為基準，在專利有效期的后期，該專利權可能名存實亡，這對專利權人來說是不公平的，也不符合專利法的立法宗旨。五、多余指定原則多余指定原則，是指在專利侵權判定中,在解釋專利獨立權利要求和確定專利權保護范圍時，將記載在專利獨立權利要求中的明顯附加技術特征(即多余特征)略去,僅以專利獨立權利要求中的必要技術特征來確定專利權保護范圍，判定被控侵權物(產(chǎn)品或方法)是否覆蓋專利權保護范圍的原則。適用多余指定原則的結(jié)果使得被控侵權技術雖然缺少專利獨立權利要求中的一項或幾項技術特征，仍然認定被控侵權技術落入了專利權的保護范圍，實質(zhì)是擴大了專利的保護范圍。因此，許多國家在司法實踐中并不采納這一原則，在我國亦有很大一部分人對該原則的適用持反對態(tài)度。我國專利法及其實施細則沒有多余指定原則方面的規(guī)定，但全國很多法院在司法實踐中是適用多余指定原則的，例如，北京市高級人民法院二OO一年九月二十九日向北京市第一、第二中級人民法院下發(fā)了《專利侵權判定若干問題的意見(試行)》，其中明確規(guī)定了適用多余指定原則的條件和要求。在專利侵權判定時，是否應當適用多余指定原則，國內(nèi)存在較大爭議，一種觀點認為，我國目前專利申請人及專利代理人撰寫權利要求書的水平普遍不高，現(xiàn)實大量存在著將非必要技術特征寫入獨立權利要求的情況，如果完全排除多余指定原則的適用，則會使相當一部分專利權人的合法權益得不到有效保護，因此在某些情況下，確有適用多余指定原則的必要。另一種觀點認為，多余指定原則在專利法實施初期也許還有意義，但我國實行專利制度已有近20年的時間，在專利法實施正?；螅瑢＠Ｗo范圍是由權利要求確定的，多余指定的運用將會破壞權利要求的公示性與穩(wěn)定性，實質(zhì)上是對專利申請人或?qū)＠麢嗳说膶捤≌?，會給專利制度注入不必要的不確定性和混亂。多余指定的運用，會妨礙專利權利要求書寫水平的提高。多余指定會破壞專利制度中有效(無效)審查與侵權判定的統(tǒng)一。筆者認為，我國早就制定了專利申請代理制度，而且，取得專利代理資格要經(jīng)過嚴格的全國統(tǒng)一考試，現(xiàn)在不宜再以專利申請人難以寫出恰到好處的權利要求書為由適用多余指定原則，事實上，很多國家并不采用這一原則。首先，適用多余指定原則，違反我國專利法，專利法第五十六條第一款規(guī)定：發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。專利申請文件中的權利要求是法律文件，是權利的范圍，該范圍應當是確定的、穩(wěn)定的，否則，對社會公眾是不公平的。運用多余指定，其實就是修改專利的權利要求，就是將權利要求中的部分文字，也就是多余指定刪去。從專利權利要求是法律文件的角度講，法院修改專利權利要求的行為是不合法的。其次，禁止反悔原則在各國司法實踐中得到廣泛運用，正是為了保證權利要求范圍在專利性審查程序與侵權訴訟程序中的一致性。多余指定原則與專利法的禁止反悔原則有直接沖突，適用多余指定原則，有違民法中的誠實信用之嫌。如果充許多余指定，那么發(fā)明人可以在專利申請時在專利要求中多加入一項或多項多余指定，這樣其權利要求的范圍將會比較小，容易獲得授權，在專利侵權訴訟中，發(fā)明人可以說這些多余指定是多余的，從而將權利要求范圍擴大，這與專利制度的宗旨相違背。再次，既使專利申請人確實是在撰寫專利申請書時出現(xiàn)了失誤而出現(xiàn)了多余指定，我們不能因少數(shù)人的失誤而破壞專利制度，何況，任何人出現(xiàn)失誤，都應當付出相應的代價。撰寫專利申請文件本身就是應當由集法律、自然科學知識于是一身的人來完成的，是一項知識含量很高的活動，是不應當疏忽大意的。因此，適用多余指定原則弊大利小，我國應盡快通過立法或司法解釋，明確廢除多余指定原則。