［1］董事對公司的義務 單某為某市電器商場股份有限公司董事兼總經(jīng)理。2000年11月，單某以本市百貨公司名義從國外進口一批家電產(chǎn)品， 共計價值80多萬元。之后，單某將該批家電產(chǎn)品銷售給了本市五金交電公司。電器商場董事會得知此事后，認為單某身為本公司董事兼總經(jīng)理，負有競業(yè)禁止義務，不得經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務，單某的行為違反了有關(guān)法律規(guī)定，應屬無效。于是，決議責成單某取消該合同，而將該批家電產(chǎn)品由電器商場買下。五金交電公司認為，該批家電產(chǎn)品的買賣，是在本公司與百貨公司之間進行的，與電器商場無關(guān)。合同的成立是雙方當事人意思表示一致，而且合同的內(nèi)容不違法，所以是有效的。至于單某作為電器商場董事而經(jīng)營與電器商場相同業(yè)務，屬于電器商場的內(nèi)部事務，與百貨公司和五金交電公司無關(guān)。雙方爭執(zhí)不下，遂訴至人民法院。法院查明，單某曾于1999年12月決定以電器商場一幢樓房為電器商場第四大股東本市建筑工程公司的債務提供擔保；于1999年10月將自己的一輛小轎車賣給電器商場，事后公司的股東才知曉情況。 現(xiàn)問： （1）單某買賣家電的行為是否合法？為什么？ （2）電器商場的主張有依據(jù)嗎？為什么？ （3）對單某買賣家電的行為應如何處理？ （4）對單某為建筑工程公司提供擔保的行為可能作出哪些處理？ （5）單某賣小轎車給電器商場的行為是否有效？為什么？ （6）設(shè)單某賣小轎車給電器商場的行為經(jīng)過了董事會的批準，則該行為是否有效？為什么？ ［答案］ （1）不合法。因單某買賣家電的行為違反了公司董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止義務。 （2）于法無據(jù)。單某為百貨公司買家電又售給五金交電公司，是在百貨、五金交電公司之間進行的，該合同合法有效，不能因王某違反競業(yè)禁止義務而認定其競業(yè)行為本身為無效民事行為。 （3）應將王某所得收入歸電器商場所有。 （4）可作以下處理：①責令取消該擔保；②由單某賠償電器商場損失；③單某因擔保所得收入歸電器商場所有。 （5）無效。因為該行為違反了公司董事、經(jīng)理的自我交易禁止義務。 （6）無效。該行為應經(jīng)公司股東會同意或有章程規(guī)定，僅經(jīng)過董事會批準是不行的。 ［解題思路］ 本題所考查的公司董事、經(jīng)理對公司義務，屬每年律考必考的內(nèi)容之一，應予重視。 本題共考查了公司董事、經(jīng)理的三大義務：第（1）～（3）問考查競業(yè)禁止義務，其中第（2）問為本題難點所在；第（4）問考查忠實義務，應特別注意違反該義務的法律責任共包括哪些形式；第（5）問考查自我交易禁止義務，較為簡單。 ［法理詳解］ （1）我國《公司法》第149條第（五）項規(guī)定：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；”此條規(guī)定即為董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止義務。意思是指公司的董事、經(jīng)理不得從事與本公司同類營業(yè)性質(zhì)的商業(yè)活動，目的是禁止董事、經(jīng)理利用其職務，損害公司利益。在本案中，電器商場的經(jīng)營范圍當然包括家電產(chǎn)品的購銷。單某身為電器商場的董事兼總經(jīng)理，卻以百貨公司的名義購銷家電產(chǎn)品，實際上是為百貨公司進行商業(yè)活動，顯然屬于與電器商場的同類營業(yè)行為，而且是以營利為目的。因此，單某的行為違反了《公司法》的規(guī)定。 （2）對于董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務的行為有無法律效力，公司法未作出明確規(guī)定。公司法規(guī)定董事、經(jīng)理負有競業(yè)禁止義務，這是公司與董事、經(jīng)理之間的規(guī)則，也可以說是內(nèi)部規(guī)則，如果董事、經(jīng)理違反上述義務，就應按公司法的規(guī)定承擔責任。但是《公司法》并沒規(guī)定董事、經(jīng)理的競業(yè)行為無效，只是規(guī)定“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。”意思是董事、經(jīng)理的競業(yè)行為并非是當然無效的。本案中，單某為百貨公司購買家電，又售給五金交電公司，該買賣是在百貨公司與五金交電公司之間進行的，雙方的合同是由雙方意思一致而達成的，合同內(nèi)容也不違法，所以不能認為是無效的合同。電器商場要求將這批家電產(chǎn)品轉(zhuǎn)由本公司買受，沒有法律根據(jù)，不足采信。所以不能因為單某違反競業(yè)禁止義務，判定其競業(yè)行為本身為效民事行為。因為我國公司法沒有作出這樣的明確規(guī)定。 （3）根據(jù)《公司法》第149條第二款和第150條的規(guī)定，董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務，其所得應當歸公司所有，以保護公司及股東的利益。因此，單某因買賣這批家電產(chǎn)品所得的一切收入，應當歸公司所有。如果因單某的競業(yè)行為而使公司的利益遭受損害的，公司還可以要求其損害賠償。 （4）《公司法》第16條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！眴文碁楣镜墓蓶|提供擔保這一行為，是股東事后才知道的，因此違反了《公司法》第16條第二款的規(guī)定。第149條第（三）項規(guī)定：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；”第149條第二款規(guī)定，董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 （5）、（6）《公司法》第149條第（四）項規(guī)定：“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；”本規(guī)定即是公司董事、經(jīng)理的禁止自我交易義務。本案中單某未經(jīng)股東會同意，擅自作主將自己的小轎車賣與公司，系違反禁止自我交易的行為，公司可主張該行為無效。 ［2］出資制度、中外合營企業(yè)制度 某市A、B、C三家企業(yè)經(jīng)協(xié)商決定，共同投資創(chuàng)辦一從事生產(chǎn)經(jīng)營的實業(yè)有限責任公司（以下簡稱實業(yè)公司）。公司注冊資本110萬元，其中A出資20萬元，B出資15萬元，另以實物出資折價18萬元，C出資10萬元，另以土地使用權(quán)出資折價20萬元及專利使用權(quán)出資折價27萬元。A受托于2001年8月向當?shù)卣鞴懿块T辦理報批手續(xù)，很快于8月22日獲準并取得批準文件。同年10月15日，A到當?shù)毓ど绦姓芾砭洲k理登記手續(xù)。工商局指出了申請人在出資方面存在的不妥之處，并予以糾正，頒發(fā)了法人營業(yè)執(zhí)照。 同年12月，實業(yè)公司董事長賀某與一外商談妥，擬在該市建一個合營企業(yè)。該合營企業(yè)注冊資本總額240萬元，其中實業(yè)公司出資20萬元，另以場地使用權(quán)出資折價40萬元。另一合營方D公司出資130萬元，外商出資50萬元。三方委托實業(yè)公司辦理報批、登記手續(xù)。外方按三方約定于12月底將出資額50萬元先期匯入了實業(yè)公司賬戶，2002年1月10日三方正式簽訂合同，2月1日正式登記成立。 至2002年7月，實業(yè)公司和D公司仍未將出資額繳清（只繳納20%）。實業(yè)公司也一直未將外方先期匯入的50萬元轉(zhuǎn)入合營企業(yè)賬戶。外方催繳未果，于8月上旬提出終止合營合同，同時要求賠償損失12萬元，退還出資額50萬元。實業(yè)公司則提出：匯入我賬戶的50萬元因我公司急需用去15萬元，現(xiàn)在只能先退還35萬元，其余部分待3個月后補齊，外商訴至法院。 現(xiàn)問： （1）A、B、C對實業(yè)公司出資有無不符合法律、法規(guī)規(guī)定之處，為什么？ （2）實業(yè)公司、D公司與外商對合營公司的出資有無不符合法律、法規(guī)規(guī)定之處？為什么？ （3）外商先期匯入而后被動用的15萬元款項以及外商提出因終止合同造成損失12萬元應由誰承擔，為什么？ ［答案］ （1）A、B、C三公司對實業(yè)公司出資無不符合法律規(guī)定之處。 （2）有不符合法律規(guī)定之處：外方出資50萬元，低于合營企業(yè)注冊資本的25%. （3）①外實業(yè)公司自己擅自用去15萬元這一行為所得的收入應當歸公司所有；②外商的12萬元損失應由實業(yè)公司與D公司按出資比例承擔，因為二者已構(gòu)成出資違約。 ［解題思路］ 本題重在考查公司資本制度，無論從考查問題的角度還是從考查對象及難度看，都屬于上乘之作。相信考生通過本題的練習，對準確掌握公司資本制度大有裨益。 針對要求找出行為人行為差錯（不妥之處，不符合法律規(guī)定之處）的題目，考生務必細心考察行為人的每一個行為，對照有關(guān)法律規(guī)定，以挑剔的眼光找出每一個差錯，絕不可對每一個細節(jié)掉以輕心。當然，也不可矯枉過正，抱著“寧可錯找十個，也不可漏掉一個”的心態(tài)去吹毛求疵，因為“不妥之處”的數(shù)目總是有限的，而該數(shù)目常與該題的分值呈比例關(guān)系，如1∶1，1∶2等等。況且，將行為人合法的行為說成是“不妥之處”，是要失分的?？梢姡翦e也并非總是多多益善，所以，應充分利用題目中的信息，不僅需耐心、細心去找，還需要巧找的功夫哩。 ［法理詳解］ （1）有限責任公司的注冊資本是由股東的出資構(gòu)成的。法律對股東的出資方式有明確的規(guī)定，《公司法》第26條規(guī)定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。第27條第三款規(guī)定，全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。A、B、C三公司貨幣出資額為45萬，超過了注冊資本的30%.另外，《公司法》第27條第一款規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。所以B公司和C公司用實物、專利、土地使用權(quán)出資，且新公司法取消了非貨幣出資比例的限制。 （2）《公司法》第15條規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。本題中并沒有提到實業(yè)公司對所投資企業(yè)債務承擔連帶責任，在司法考試中，沒有提到的問題一般是做沒有出現(xiàn)處理的，因此實業(yè)公司的投資是符合《公司法》的規(guī)定的。另根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條第2款規(guī)定，在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%.本案中，該合營企業(yè)注冊資本總額240萬元，而外方出資僅50萬元，顯然低于合營企業(yè)注冊資本的25%. （3）合營企業(yè)成立后，外方出資50萬元，實業(yè)公司自己擅自用去15萬元，根據(jù)《公司法》第149條第（一）項和該條第二款的規(guī)定，董事、高級管理人員不得有挪用公司資金的行為，而董事、高級管理人員因違反規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 根據(jù)《公司法》第60條的規(guī)定，董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，實業(yè)公司侵犯了外商出資的合法權(quán)益，應由實業(yè)公司負責償還。外商提出因終止合同造成損失的12萬元，應由實業(yè)公司和D公司按出資比例承擔，因為實業(yè)公司和D公司已經(jīng)構(gòu)成出資違約。《公司法》第28條第二款規(guī)定，股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任該案中，實業(yè)公司和D公司未足額出資，理應承擔對外商的違約責任，賠償外商的經(jīng)濟損失。 特別說明：“出資制度、中外合營企業(yè)制度”這個案例，因為《公司法》的修改，使得這里面的問題都不再具有原題要考察的要點，但是卻涵蓋了《公司法》修改中的一些重點內(nèi)容，因此考試在參考這個問題的時候最主要的是要分清新舊《公司法》在這些問題上的不同規(guī)定。