【案情】 王某組織某黑社會(huì)性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費(fèi)3000元。在王某結(jié)賬時(shí)，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機(jī)上的數(shù)額，故意將3000元餐費(fèi)改成了30000元，交給王某結(jié)賬。王某果然認(rèn)錯(cuò)，支付了30000元。 王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準(zhǔn)備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過(guò)程中，不慎將吳某摔成重傷，因?yàn)閾?dān)心酒店其他人員報(bào)警，故放棄劫持，離開酒店。 在王某和劉某走出酒店時(shí)，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過(guò)來(lái)幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過(guò)來(lái)，林某二人將槍支藏在衣服里，來(lái)到酒店門口，護(hù)送王某上私家車。武某等人見(jiàn)狀遂讓四人離開。 王某上車時(shí)氣不過(guò)，讓劉某“好好教訓(xùn)這個(gè)保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。武某中彈身亡。事后查明，其中一人朝武某腿部開槍，未擊中腿部，另一人朝武某腹部開槍，但無(wú)法查明誰(shuí)朝腿部開槍、誰(shuí)朝腹部開槍；事后查明，只有一枚子彈擊中武某腹部，導(dǎo)致其死亡，但無(wú)法查明擊中腹部的這顆子彈是誰(shuí)射擊的。 【問(wèn)題】 1、關(guān)于吳某的行為定性，有幾種處理意見(jiàn)？并說(shuō)明理由。 關(guān)于吳某的行為，需要分兩種情形。 （1）第一種情形，王某不知道自己消費(fèi)了3000元，被吳某欺騙，以為自己消費(fèi)了30000元，便支付了30000元，事后才知道自己僅消費(fèi)了3000元，對(duì)此，吳某構(gòu)成詐騙罪，詐騙金額為27000元。 （2）第二種情形，王某知道自己消費(fèi)了3000元，在支付3000元時(shí)，沒(méi)有注意到支付數(shù)額多了一個(gè)0，支付了3萬(wàn)元。在生活實(shí)踐中，收銀員將POS機(jī)遞給顧客，讓顧客付款，顧客此時(shí)一般不會(huì)看POS機(jī)顯示屏上的數(shù)字，而是先輸入密碼，點(diǎn)擊確認(rèn)支付，收銀員將機(jī)打小票撕下來(lái)遞給顧客，讓顧客簽字，顧客此時(shí)一般才會(huì)看下支付的數(shù)額。王某應(yīng)該也是如此，在輸入密碼、確認(rèn)支付時(shí)，沒(méi)有看POS顯示屏上的數(shù)字30000。當(dāng)吳某將機(jī)打小票遞給王某簽字時(shí)，王某可能沒(méi)看小票上的數(shù)字，也可能看了但沒(méi)注意到多了一個(gè)零。對(duì)此有兩種處理意見(jiàn)。 第一種處理意見(jiàn)，吳某構(gòu)成盜竊罪。理由是，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于，盜竊罪缺少詐騙行為結(jié)果中的第三步“基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物”。該要件由處分行為與處分意識(shí)組成。在客觀上，王某有處分3萬(wàn)元資金的行為，表現(xiàn)為輸入密碼、確認(rèn)支付。在主觀上，王某沒(méi)有處分意識(shí)。處分意識(shí)是指意識(shí)到將自己占有的財(cái)物處分給對(duì)方占有。者就要去意識(shí)到當(dāng)前存在處分的財(cái)物。就處分資金而言，處分意識(shí)是指意識(shí)到當(dāng)前存在所處分的資金。王某在主觀上只有處分3千元餐費(fèi)的意識(shí)，沒(méi)有處分3萬(wàn)元的意識(shí)，沒(méi)有意識(shí)到自己在處分3萬(wàn)元。由于王某缺乏處分意識(shí)，因此，吳某構(gòu)成盜竊罪。 第二種處理意見(jiàn)，吳某構(gòu)成詐騙罪。要具有處分意識(shí)，要求意識(shí)到處分財(cái)物的存在。而王某在處分資金時(shí)，意識(shí)到了自己在處分自己的資金，在支付餐費(fèi)。處分意識(shí)并不要求意識(shí)到具體數(shù)額。因此，王某有處分意識(shí)，吳某構(gòu)成詐騙罪。 筆者贊同第一種處理意見(jiàn)。這是因?yàn)椋究?016年真題（最高法院公布的臧金泉案）“甲向乙發(fā)一個(gè)支付鏈接，顯示支付1元錢，乙點(diǎn)擊支付后，實(shí)際支付了1萬(wàn)元?！贝鸢甘羌讟?gòu)成盜竊罪，因?yàn)橐译m有處分意識(shí)，但只有處分1元錢的意識(shí)，而沒(méi)有處分1萬(wàn)元的意思。這表明，處分資金時(shí)，要去意識(shí)到處分資金的存在，也即意識(shí)到處分資金的數(shù)額大小。 需要說(shuō)明的是，吳某不可能構(gòu)成信用卡詐騙罪。根據(jù)刑法條文規(guī)定，信用卡詐騙罪的行為類型有四種：使用偽造的信用卡或騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支。這四種行為類型的共同前提是，行為人在使用行用卡時(shí)均實(shí)現(xiàn)取得占有了信用卡。王某在刷卡時(shí)將卡交給吳某，雖然刷卡這個(gè)動(dòng)作是由吳某完成的，但是王某就在面前，卡在王某的實(shí)際控制范圍內(nèi)，由王某占有。信用卡雖然在刷卡那一刻在吳某手里，但吳某只是一種占有的輔助手段，并沒(méi)有占有這張卡，因此，吳某不構(gòu)成信用卡詐騙罪。換言之，要構(gòu)成信用卡詐騙罪，要求行為人使用信用卡，但反過(guò)來(lái)，行為人使用了信用卡，并不必然就構(gòu)成信用卡詐騙罪。 2、王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成何罪？說(shuō)明理由 王某、劉某對(duì)吳某的行為，需要分兩種情形討論。 （1）王某、劉某當(dāng)場(chǎng)就發(fā)現(xiàn)吳某對(duì)其實(shí)施了財(cái)產(chǎn)犯罪，當(dāng)場(chǎng)要求歸還多給的資金。此時(shí)，王某、劉某的行為屬于制止不法侵害，屬于防衛(wèi)行為。這是因?yàn)椋拓?cái)產(chǎn)犯罪而言，即使犯罪人實(shí)施財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后，只要被害人當(dāng)場(chǎng)能夠挽回財(cái)物，仍然視為犯罪人的不法侵害在繼續(xù)進(jìn)行，被害人挽回財(cái)物的行為不視為事后防衛(wèi)。因此，王某、劉某不是事后防衛(wèi)，而是防衛(wèi)實(shí)時(shí)。但是，要成立正當(dāng)防衛(wèi)，不僅要求在時(shí)間條件上防衛(wèi)適時(shí)，還要求在限度條件上不能防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。 吳某對(duì)王某實(shí)施的是盜竊罪（或詐騙罪），這是針對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的犯罪，而非人身法益的犯罪，而且是平和手段的犯罪，而非暴力犯罪，因此，對(duì)該罪防衛(wèi)時(shí)，在防衛(wèi)手段上應(yīng)嚴(yán)格限制。如果僅僅是輕微暴力或短暫的限制人身自由，則不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。如果是剝奪人身自由或致人重傷，則屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。王某、劉某采取劫持手段，屬于剝奪人身自由，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，構(gòu)成非法拘禁罪。在實(shí)施非法拘禁罪的同時(shí)，過(guò)失致人重傷，構(gòu)成非法拘禁致人重傷這一結(jié)果加重犯。由于致人重傷是拘禁行為本身的暴力導(dǎo)致的，而不是拘禁之外的暴力導(dǎo)致的，因此不構(gòu)成法律擬制的故意傷害罪。此外，由于王某、劉某未能實(shí)際控制吳某，因此二人的非法拘禁罪構(gòu)成未遂。對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。 （2）王某、劉某在離開現(xiàn)場(chǎng)后才發(fā)現(xiàn)吳某對(duì)其實(shí)施了財(cái)產(chǎn)犯罪，然后返回現(xiàn)場(chǎng)要求歸還多給的資金。此時(shí)，王某、劉某便失去了正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。此后的行為不涉及正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題。二人構(gòu)成非法拘禁罪（未遂）致人重傷。此時(shí)，二人不構(gòu)成搶劫罪，理由是，成立搶劫罪，要求行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的。王某、劉某沒(méi)有非法占有吳某、財(cái)、物的目的，目的是挽回財(cái)產(chǎn)損失，討回被吳某非法取得的財(cái)物。二人不構(gòu)成綁架罪，理由是，成立綁架罪，要求行為人具有向第三人非法勒索財(cái)物的目的。其一，王某、劉某沒(méi)有非法占有目的。其二，王某、劉某針對(duì)的是吳某本人，而非第三人。 需要說(shuō)明的是，王某、劉某構(gòu)成非法拘禁罪的理由與第238條第3款“為索取債務(wù)而非法扣押、拘禁他人，以非法拘禁罪論處”無(wú)關(guān)。該款規(guī)定是指，債權(quán)人向債務(wù)人索取債務(wù)，主張債權(quán)。本案中，王某不是債權(quán)人，吳某也不是債務(wù)人，王某是吳某財(cái)產(chǎn)犯罪的被害人，吳某是財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪人，王某索要的是吳某的犯罪所得，而非吳某欠其的債務(wù)。王某構(gòu)成非法拘禁罪，是依據(jù)非法拘禁罪的正常構(gòu)成要件。 3、王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡構(gòu)成何罪？其中王某的行為有幾種處理意見(jiàn)？說(shuō)明理由。 王某、劉某、林某、丁某針對(duì)武某的行為。 （1）林某、丁某 第一，事后查明，其中一人朝武某腿部開槍，未擊中腿部，另一人朝武某腹部開槍，但無(wú)法查明誰(shuí)朝腿部開槍，誰(shuí)朝腹部開槍。朝腿部開槍，表面只有傷害的故意，構(gòu)成故意傷害罪。朝腹部開槍，表明有殺人的故意，構(gòu)成故意殺人罪。在無(wú)法查明誰(shuí)實(shí)施故意傷害罪、誰(shuí)實(shí)施故意殺人罪時(shí)，林某極可能實(shí)施故意傷害罪，也可能實(shí)施故意殺人罪，丁某同樣既可能實(shí)施詭異傷害罪，也可能實(shí)施故意殺人罪。對(duì)此應(yīng)適用存疑時(shí)有利于被告人的原則，也即在請(qǐng)罪實(shí)施與重罪實(shí)施之間選擇認(rèn)定為輕罪實(shí)施。因此，可以認(rèn)定林某實(shí)施了故意傷害罪的實(shí)施，也即朝向腿部開槍。丁某實(shí)施了故意傷害罪的實(shí)施，也即朝向腿部開槍。由于查明，朝向腿部開槍并未擊中腿部，因此，二人的故意傷害罪均構(gòu)成未遂。 第二，事后查明，是二人的子彈擊中了武某的腹部，致其死亡，但無(wú)法查明是誰(shuí)的子彈擊中腹部。由于二人在開槍時(shí)，具有意思聯(lián)絡(luò)，并且具有相互協(xié)作的關(guān)系，因此在制造違法事實(shí)上具有連帶性，違法是連帶的，因此構(gòu)成共同犯罪，在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立公共犯罪，并且是共同實(shí)行犯?；凇安糠謱?shí)行、全部責(zé)任”的原則，此時(shí)雖然無(wú)法查明誰(shuí)的行為導(dǎo)致死亡結(jié)果，但無(wú)需查明，因?yàn)槿羰瞧渲幸蝗藢?dǎo)致的，另一人也應(yīng)對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。因此，二人對(duì)死亡結(jié)果均應(yīng)負(fù)責(zé)。由于二人構(gòu)成的是故意傷害罪，而非故意殺人罪，因此在主觀上對(duì)死亡結(jié)果持過(guò)失心理。最終對(duì)二人以故意傷害罪（未遂）致人死亡論處。在此注意，成立結(jié)果加重犯不等于基本犯既遂。例如，甲欲強(qiáng)奸乙女，將乙打成重傷，剛要強(qiáng)奸時(shí)被抓，甲構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）致人重傷。雖然林某、丁某構(gòu)成故意傷害罪致人死亡這一結(jié)果加重犯，但基本犯故意傷害罪是未遂。這是因?yàn)?，致人死亡是過(guò)失致人死亡，而故意傷害罪既遂，要求是故意導(dǎo)致傷害結(jié)果。過(guò)失致人死亡無(wú)法包容評(píng)價(jià)為故意傷害結(jié)果。 此外，林某、丁某還構(gòu)成非法攜帶槍支危及公共安全罪（實(shí)行犯）。 （2）劉某 劉某指使林某、丁某開槍，屬于教唆犯?；诠卜笍膶傩栽瓌t，實(shí)行犯林某、丁某構(gòu)成故意傷害罪（未遂)致人死亡，教唆犯劉某也構(gòu)成故意傷害罪（未遂)致人死亡。劉某還構(gòu)成非法攜帶槍支危及公共安全罪（教唆犯）。 （3）王某 王某指使劉某，讓劉某“教訓(xùn)”武某，劉某指使林某、丁某。作為教唆犯的教唆者，以教唆犯論處。王某構(gòu)成教唆犯，由于其在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)以主犯論處?；诠卜笍膶傩栽瓌t，實(shí)行犯林某、丁某構(gòu)成故意傷害罪（未遂）致人死亡，教唆犯王某也構(gòu)成故意傷害罪（未遂)致人死亡。 王某是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織的黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者指揮成員實(shí)施的犯罪，屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的罪行。王某指使劉某、林某、丁某“教訓(xùn)”武某，林某、丁某實(shí)施了故意傷害罪致人死亡，屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的罪行。王某對(duì)此負(fù)責(zé)，沒(méi)有異議。 問(wèn)題是，林某、丁某中的一人還實(shí)施了故意殺人（朝武某腹部開槍）。對(duì)此，王某是否需要負(fù)責(zé)，存在不同的處理意見(jiàn)。 第一種處理意見(jiàn)，成員實(shí)施的犯罪只要在組織者指示的大概范圍內(nèi)，便屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪，而非成員個(gè)人的犯罪。成員林某或丁某實(shí)施故意殺人，沒(méi)有超出王某的指示范圍。因?yàn)橥跄持甘镜氖恰昂煤媒逃?xùn)”武某，該指示范圍比較模糊，故意殺人也在其大概范圍內(nèi)。因此，王某對(duì)成員的故意殺人應(yīng)負(fù)責(zé)。雖然無(wú)法查明是誰(shuí)實(shí)施的故意殺人，但由于無(wú)論是誰(shuí)實(shí)施故意殺人，王某都要負(fù)責(zé)，因此就王某而言，無(wú)需查明是誰(shuí)實(shí)施的故意殺人，因此，王某應(yīng)對(duì)故意殺人罪負(fù)責(zé)。而且，雖然無(wú)法查明是誰(shuí)擊中腹部，但無(wú)論誰(shuí)擊中腹部，王某對(duì)該結(jié)果都要負(fù)責(zé)，因此就王某而言，無(wú)需查明是誰(shuí)擊中腹部，會(huì)因此，王某應(yīng)對(duì)故意殺人罪既遂負(fù)責(zé)。王某既要對(duì)故意傷害罪致人死亡負(fù)責(zé)，也要對(duì)故意殺人罪既遂負(fù)責(zé)，想象競(jìng)合，擇一重罪論處，最終以故意殺人罪既遂論處。 第二種處理意見(jiàn)，成員實(shí)施的犯罪只要超出組織者的明確指示范圍，便不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪，而是成員個(gè)人的犯罪。成員林某或丁某實(shí)施故意殺人，超出了王某的明確指示范圍。因?yàn)椋跄持甘镜氖恰昂煤媒逃?xùn)”武某，意思是很明確的，也即只能故意傷害，不能故意殺人。因此，對(duì)于林某或丁某的故意殺人，王某不需負(fù)責(zé)。 王某、劉某、林某、丁某還構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，與各自所犯前述犯罪數(shù)罪并罰。具體而言： 王某構(gòu)成組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法拘禁罪（未遂）致人重傷、故意傷害罪（未遂）致人死亡（或故意殺人罪既遂），數(shù)罪并罰。 劉某構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法拘禁罪（未遂）致人重傷、故意傷害罪（未遂）致人死亡、非法攜帶槍支危及公共安全罪，數(shù)罪并罰。 林某、丁某構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、故意傷害罪（未遂）致人死亡、非法攜帶槍支危及公共安全罪，數(shù)罪并罰。