水月琉璃007
樓上兩位均沒有理解什么才是代辦合同。當(dāng)年這道真題司法部公布的是A,但三大本的解釋已經(jīng)將其推翻。個人贊同三大本的理論,認為應(yīng)該選B。本題相對較復(fù)雜,我稍稍詳細地解釋下。甲、乙簽訂貨物買賣合同,約定由甲代辦托運。甲遂與丙簽訂運輸合同,合同中載明乙為收貨人。運輸途中,因丙的駕駛員丁的重大過失發(fā)生交通事故,致貨物受損,無法向乙按約交貨。下列哪種說法是正確的A.乙有權(quán)請求甲承擔(dān)違約責(zé)任B.乙應(yīng)當(dāng)向丙要求賠償損失 C.乙尚未取得貨物所有權(quán)D.丁應(yīng)對甲承擔(dān)責(zé)任個人解析:按照合同行為的基本原理及買賣合同的相關(guān)法條規(guī)定,代辦合同的本質(zhì)是出賣人代理買受人與承運人簽訂的一種合同,涉及到合同中所有權(quán)、風(fēng)險和孳息三類移轉(zhuǎn)問題。本題中主要涉及所有權(quán)及風(fēng)險移轉(zhuǎn)問題。首先,代辦合同不同于送貨上門和主動提貨,而是介于兩者之間的一種特殊合同。此合同的所有權(quán)移轉(zhuǎn)遵照的是合同法原理中的交付主義,即觀念交付中的占有改定主意,在本題中即為貨交第一承運人時所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。其次,就風(fēng)險來說,遵照買賣合同相關(guān)原理,是采用交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險原則中例外之一的在途貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移形式,即為貨交第一承運人時風(fēng)險發(fā)生移轉(zhuǎn)。當(dāng)然,本題選項中主要涉及的是所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則的判斷,A項中甲不是代辦合同的當(dāng)事人,只是買受人的代理人,因此選項錯誤。C項錯誤,所有權(quán)在代辦合同簽訂時,即甲乙買賣合同生效后,通過占有改定的形式已經(jīng)發(fā)生了移轉(zhuǎn)。D項錯誤。,因為遵照侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定,雇員的職務(wù)過失應(yīng)有雇主承擔(dān),因此丁的行為應(yīng)該是由丙來承擔(dān)。B 項表述準(zhǔn)確。(PS,大名鼎鼎的段波老師和本人觀點相同哈~)
Dana是天枰座
1.(1999-3-33) 中學(xué)英語教師甲積數(shù)十年教學(xué)經(jīng)驗,總結(jié)出一套提高英語水平的學(xué)習(xí)方法。學(xué)校指派青年教師乙將甲的學(xué)習(xí)方法總結(jié)成書面材料以便推廣,乙在跟班聽課和向甲請教的基礎(chǔ)上,根據(jù)自己的構(gòu)思編寫了介紹甲的學(xué)習(xí)方法的材料。以后,乙應(yīng)出版社的要求,對該材料作進一步加工,寫成《英語學(xué)習(xí)妙法》一書,署自己一人的名。該書出版后,甲提出異議,認為該書的作者應(yīng)是自己而不是乙。學(xué)校也提出異議,認為乙的出書行為侵犯了學(xué)校對總結(jié)材料的著作權(quán)。該書的著作權(quán)應(yīng)歸誰享有? A.應(yīng)歸甲享有 B.應(yīng)歸乙享有 C.應(yīng)歸甲乙共同享有 D.應(yīng)歸學(xué)校享有 「答案」B 「考點」著作權(quán)的歸屬 「詳解」根據(jù)《著作權(quán)法》第。16條的規(guī)定:公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品,除本條第2款的規(guī)定以外,著作權(quán)由作者享有,但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成2年內(nèi),未經(jīng)單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品,作者享有署名權(quán),著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有,法人或者其他組織可以給予作者獎勵:(1)主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作,并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品;(2)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。本題中的作品不屬于該條第2款規(guī)定的情形,著作權(quán)依法應(yīng)由作者乙享有。 2.(1999-3-34) 獨立制片人甲自籌資金于1993年11月15日首次出版《敖江威龍》電視劇錄像帶。甲于l996年10月21日去世。甲對該錄像帶享有的許可他人復(fù)制權(quán)和報酬請求權(quán)的保護期應(yīng)于何時截止? 年11月15日 年12月31日 年10月21日 年12月31日 「答案」B 「考點」著作權(quán)的保護期限 「詳解」根據(jù)《著作權(quán)法》第2l條第3款的規(guī)定,電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品,其發(fā)表權(quán)、本法第10條第1款第(5)項至第(17)項規(guī)定的權(quán)利的保護期為50年,截止到作品首次發(fā)表后第50年的12月31日,但作品自創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的,本法不再保護。本題中??首次發(fā)表后第50年的12月31日,因此,選項B正確。 3、(2000-2-1) 王某從某商場購得一電暖器(商場未聲明有質(zhì)量問題),放置一年半后使用時因漏水而受傷,為此花去醫(yī)療費3000元。根據(jù)訴訟時效的規(guī)定,王某起訴獲法院支持應(yīng)根據(jù)下列保法? A、《民法通則》 B、《產(chǎn)品質(zhì)量法》 C、《合同法》 D、《民法通則》或《產(chǎn)品質(zhì)量法》 采集者退散 「答案」D 「考點」產(chǎn)品責(zé)任的訴訟時效 「詳解」《民法通則》第136條規(guī)定:“下列的訴訟時效期間為一年:(一)身體受到傷害要求賠償?shù)模?(二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(三)延付或者拒付租金的;(四)寄存財物被丟失或者損毀的?!钡?37條規(guī)定:“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是,從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護。有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間?!北绢}中,王某知道權(quán)利被侵害的時間是受傷之時,所以可以適用《民法通則》的規(guī)定。 《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條規(guī)定:因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為2年,自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時起計算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán),在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費者滿10年喪失;但是,尚未超過明示的安全使用期的除外。本案中王某作為消費者因產(chǎn)品存在缺陷而受傷,構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任,屬于產(chǎn)品責(zé)任賠償訴訟,而且并沒有超過《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的2年的訴訟時效期間,故可以適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》。所以,本題D項最符合題意要求和法律的規(guī)定。 4、(2000-2-2) 張甲(20歲)與張乙(14歲)走到張丙家門口,見張丙家門口臥著一條花狗睡覺,張甲對張乙說,你拿一塊石頭去打花狗,看它有何反應(yīng),張乙照此辦量。花狗被打以后朝乙追去乙見勢不妙忙躲在迎面走來的張丁的身后,花狗咬傷了張丁。張丁為此花去醫(yī)藥費500元。對此費用應(yīng)如何承擔(dān)? A、主要由張丙承擔(dān),張乙的監(jiān)護人承擔(dān)適當(dāng)部分采集者退散 B、主要由張乙的監(jiān)護人承擔(dān),張丙承擔(dān)適當(dāng)部分 C、主要由張甲承擔(dān),張乙的監(jiān)護人承擔(dān)適當(dāng)部分 D、主要由張乙的監(jiān)護人承擔(dān),張甲承擔(dān)適當(dāng)部分 「答案」C 「考點」特殊侵權(quán)責(zé)任、共同侵權(quán)和監(jiān)護人的責(zé)任承擔(dān) 「詳解」《民法通則》第127條規(guī)定:“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;由于受害人的過錯造成損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任;由于第三人的過錯造成損害的,第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?!北绢}中,花狗咬傷張丁是由于張甲和張乙的挑唆行為引起的,即第三人的過錯造成的,所以花狗的主人張丙不承擔(dān)責(zé)任。《民法通則意見》第148條規(guī)定:“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人,為侵權(quán)人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。”本題中,張甲(20歲)是完全民事行為能力人,張乙(14歲)是限制民事行為能力人,張甲與張乙的行為構(gòu)成了教唆共同侵權(quán),應(yīng)由張甲承擔(dān)主要責(zé)任。同時,根據(jù)《民法通則》第133條第1款的規(guī)定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任,故張乙的監(jiān)護人在本案中應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。所以,C項正確。 5、(2000-2-3) 甲、乙合伙經(jīng)營鴨絨業(yè)務(wù),甲提供廠房,乙提供鴨絨。雙方請求丙以技術(shù)性勞務(wù)入伙,丙未予明確答復(fù),但丙提供了技術(shù)性勞務(wù),并參與了當(dāng)年的分紅,分紅比例4:4:2.第二年因經(jīng)營虧損,負債高達10萬元。對該債務(wù)承擔(dān)發(fā)生分歧,丙認為自己不是合伙人,拒絕承擔(dān)該債務(wù)。為此,訴至法院。該債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)? A、甲、乙、丙對該債務(wù)承擔(dān)按份責(zé)任 B、甲、乙、丙對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 C、甲、乙對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 D、甲、乙對該債務(wù)承擔(dān)按份責(zé)任 「答案」B 「考點」合伙人對合伙債務(wù)的連帶責(zé)任 「詳解」《民法通則意見》第46條規(guī)定:“公民按照協(xié)議提供資金或者實物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經(jīng)營、勞動的,或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人?!北绢}中,丙在實際上提供了技術(shù)性勞務(wù)并參與了當(dāng)年的分紅,因此,應(yīng)認定丙為合伙人之一?!睹穹ㄍ▌t意見》第48條規(guī)定:“只提供技術(shù)性勞務(wù),不提供資金、實物的合伙人,對于合伙經(jīng)營的虧損額,對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;對內(nèi)則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的,可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔(dān);沒有盈余分配比例的,按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)?!庇纱?,本題中的甲、乙、丙三人應(yīng)對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。B項正確。 6、(2000-2-4) 某報社在一篇新聞報道中披露未成年人甲是乙的私生子,致使甲倍受同學(xué)的嘲諷與奚落,甲因精神痛苦,自殘左手無名指,給甲的學(xué)習(xí)和生活造成重大影響。按照我國現(xiàn)有法律規(guī)定,對該報社的行為應(yīng)如何認定? A、是如實報道,不構(gòu)成侵權(quán) B、侵害了甲的名譽權(quán) C、侵害了甲的姓名權(quán) D、侵害了甲的身體權(quán) 「答案」B 「考點」侵犯公民名譽權(quán)的法律規(guī)定 「詳解」《民法通則》第101條規(guī)定:“公民、法人享有名譽權(quán),公民的人格尊嚴(yán)受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”《民法通則意見》第140條第l款規(guī)定:“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私,或者捏造事實公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽,造成一定影響的,應(yīng)當(dāng)認定為侵害公民名譽權(quán)的行為。以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽,給法人造成損害的,應(yīng)當(dāng)認定為侵害法人名譽權(quán)的行為?!北绢}中,某報社在新聞報道中披露未成年人甲是乙的私生子的行為,侵犯了甲的隱私,并對甲的學(xué)習(xí)和生活造成重大影響的,應(yīng)認定為是侵害甲名譽權(quán)的行為。但是,報社的行為與甲的身體受傷害之間并無必然的因果關(guān)系,所以報社的行為并未侵害甲的身體權(quán)。因此,D項不正確,B項正確。 7、(2000-2-5) 甲為一乘客(老煙民,熟知煙的價格),乙為一小販。乙在火車車廂叫賣:“紅塔山香煙,10元錢一條”甲欣然買之。經(jīng)查,該煙為假煙,甲與乙之間的行為性質(zhì)應(yīng)如何認定? A、無效民事行為,理由為欺詐 B、可撤銷民事行為,理由為欺詐 C、無效民事行為,理由是違反法律規(guī)定 D、有效民事行為,理由是雙方達成合意 「答案」C 「考點」民事行為效力的認定 「詳解」《民法通則》第58條規(guī)定:“下列民事行為無效: (一)無民事行為能力人實施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所為的;(四)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為,從行為開始起就沒有法律約束力?!薄逗贤ā返?2條規(guī)定:有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。采集者退散 《合同法》對無效合同的規(guī)定與《民法通則》對無效民事行為的規(guī)定有不一致的地方,按照特別法優(yōu)于一般法的原則,應(yīng)以《合同法》的規(guī)定為準(zhǔn)。本題中,買賣假煙的行為是法律所禁止的,因而是無效的,BD項錯誤,C項正確。關(guān)于A項,題目中的甲為一老煙民,熟知煙的價格,應(yīng)當(dāng)知道真正的紅塔山香煙不可能10元錢一條,是明知假煙而購買,因此,本題中根本不存在欺詐的情形,A項不正確。 8、(2000-2-6) 1995年6月17日余某所乘的客輪觸礁沉沒,生死不明。余某的利害關(guān)系人若申請宣告余某死亡,最早應(yīng)是哪一天才能向法院提出申請? A、1997年6月17日 B、1997年6月18日 C、1999年6月17日 D、1999年6月18日 「答案」A 「考點」申請宣告死亡的時間 「詳解」首先,《民法通則》第23條規(guī)定:“公民有下列情形之一的,利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡:(一)下落不明滿4年的;(二)因意外事故下落不明,從事故發(fā)生之日起滿2年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的,下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算?!北景钢械挠嗄诚侣洳幻魇怯梢馔馐鹿蕦?dǎo)致的,因此不能適用4年的期間,按照上述第23條第1款第(二)項的規(guī)定,因意外事故下落不明,從事故發(fā)生之日起滿2年的就可申請宣告該公民死亡。采集者退散 其次,《民法通則意見》第28條第l款規(guī)定:“民法通則第二十條第一款、第二十三條??訊消失之次日起算?!庇纱送瞥觯穹ㄍ▌t第23條第1款第(二)項應(yīng)從當(dāng)日起計算。本題的2年期間應(yīng)自1995年6月17日起計算,至1997年6月16日即為滿2年。1997年6月16日是2年期間屆滿的最后一個期日,所以余某的利害關(guān)系人最早應(yīng)在1997年6月17日提出死亡宣告的申請。因此,正確答案為A. 9、(2000-2-7) 甲乙共同出資購買了一間房并出租給丙,租房期間甲欲轉(zhuǎn)讓自己的份額,乙與丙均表示愿意購買,應(yīng)如何處理? A、在同等條件下由乙優(yōu)先購買 B、在同等條件下由丙優(yōu)先購買 C、在同等條件下由甲決定賣給誰 D、在同等條件下由乙、丙共同購買,各享有一半的份額,形成共有 「答案」A 「考點」物權(quán)的優(yōu)先購買權(quán) 「詳解」《民法通則》第78條規(guī)定:“財產(chǎn)可以由兩個以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額,對共有財產(chǎn)分享權(quán)利,分擔(dān)義務(wù)。共同共有人對共有財產(chǎn)享有權(quán)利,承擔(dān)義務(wù)。按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時,其他共有人在同等條件下,有優(yōu)先購買的權(quán)利?!币虼耍灿腥艘一诠灿嘘P(guān)系享有對共有物的優(yōu)先購買權(quán)。 《合同法》第230條規(guī)定:“出租人出賣租賃房屋的,應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人,承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?!币虼耍凶馊吮谧赓U關(guān)系對租賃物也享有優(yōu)先購買權(quán)。在兩個優(yōu)先購買權(quán)并存的情況下,乙享有的優(yōu)先購買權(quán)是基于物權(quán)而產(chǎn)生的,丙享有的優(yōu)先購買權(quán)是基于債權(quán)而產(chǎn)生的,根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理,乙享有的優(yōu)先購買權(quán)要優(yōu)先于丙享有的優(yōu)先購買權(quán),因此,正確答案為A. 10、(2000-2-8) 李某與合伙企業(yè)“大木采石場”各出資50萬元組建了一家個有獨立法人資格的大木貿(mào)易有限責(zé)任公司,經(jīng)營建筑材料,聘請營銷專家陳某擔(dān)任經(jīng)理。這里誰負“有限責(zé)任”? A、“大木采石場”對合伙企業(yè)債務(wù) B、大木有限公司對公司所負債務(wù) C、李某和“大木采石場”對大木有限公司債務(wù) D、陳某對大木有限公司債務(wù) 「答案」C 「考點」有限責(zé)任公司的責(zé)任承擔(dān) 「詳解」《公司法》第3條第2款規(guī)定:“有限責(zé)任公司,股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?!北绢}中,大木貿(mào)易有限責(zé)任公司具有獨立法人資格,是由李某與合伙企業(yè)“大木采石場”共同出資組建的,他們是公司的股東,股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)理陳某只是公司的雇員。因此,C為正確答案。 注意:2005年10月27日新修訂的《公司法》第3條也規(guī)定:“公司是企業(yè)法人,有獨立的法人財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。
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