建筑法第七條規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向工程所在地建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；申請領(lǐng)取施工許可證應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：

（一）建設(shè)項目用地批準(zhǔn)手續(xù)已完成；

（二）依法需要辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的；

（3）需要拆除的，拆除進度滿足施工要求；

（四）施工企業(yè)已經(jīng)確定；

（五）有適應(yīng)施工需要的資金、施工圖紙和技術(shù)資料；

（六）有具體措施確保工程質(zhì)量和安全。因此，以上六項工作是開工的基本條件。

是否辦理土地使用審批手續(xù)

辦理用地審批手續(xù)的責(zé)任在于建設(shè)單位，如果合同無效或者因此造成損失的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。 廣東省汕頭市中級人民法院在《陳瑞波與蔡先群建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書[（2019）粵05民終307號]》中認(rèn)為：“關(guān)于一審法院對合同無效的責(zé)任分配是否準(zhǔn)確。本案中的《建設(shè)工程合同》無效，雙方當(dāng)事人均有過錯。蔡先群的過錯在于其工廠項目建設(shè)未報批和辦理施工許可證，未辦理建設(shè)項目用地審批手續(xù)，其提供的設(shè)計圖紙為私人設(shè)計且未經(jīng)建設(shè)部門審核批準(zhǔn)。其設(shè)計圖紙是否符合各項建筑設(shè)計要求，在設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)無法確定，未委托工程監(jiān)理單位，未辦妥相關(guān)審批及施工手續(xù)的情況下，案件才得以結(jié)案?！?而且該工程發(fā)包給沒有任何建筑施工資質(zhì)的自然人，蔡先群對合同無效負(fù)有不可推卸的責(zé)任。陳瑞博的過錯是在明知自己沒有建筑施工資質(zhì)的情況下為他人建廠。一審法院認(rèn)定雙方均有過錯，沒有錯，但認(rèn)定主次責(zé)任有悖于公平原則。考慮到雙方過錯程度，蔡先群、陳瑞博的過錯責(zé)任比例應(yīng)當(dāng)調(diào)整為承擔(dān)同等責(zé)任，以符合公平原則?！?/p>

如果不按規(guī)定辦理用地審批手續(xù)，直接后果就是無法取得相應(yīng)的施工許可證。沒有施工許可證，就不能開工建設(shè)?！督ㄖā返?4條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者未批準(zhǔn)施工報告進行建設(shè)的，責(zé)令改正，不符合施工條件的，責(zé)令停止施工，可以處以罰款。”這些規(guī)定屬于行政管理規(guī)定。如果因此產(chǎn)生訴訟糾紛，未取得施工許可證一般不影響合同的效力。如果被責(zé)令停止施工，中止施工的損失應(yīng)由建設(shè)方承擔(dān)。北京高院在解答建設(shè)工程建設(shè)合同糾紛審理若干疑難問題時指出，“承包方未取得建設(shè)工程施工許可證，不影響建設(shè)合同的效力?！北本┮酝獾姆ㄔ阂渤诌@種觀點。 江蘇省淮安市中級人民法院在《淮安市星寶印刷有限公司與漣水縣科達(dá)建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》[（2021）蘇08民終938號]中維持了一審判決：“一審法院認(rèn)為，建設(shè)工程是承包人實施建設(shè)工程，承包人支付價款的合同。當(dāng)事人以承包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求宣告建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人提起訴訟前已取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。承包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響建設(shè)合同的效力。”

雖然未辦理上述手續(xù)不影響合同的效力，但項目竣工后未辦理土地使用手續(xù)，將導(dǎo)致未來建設(shè)項目無法進行其他項目竣工驗收和竣工備案，更將導(dǎo)致無法辦理相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)手續(xù)，對雙方的權(quán)益造成重大影響。 新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院在《新疆德誠恒安消防工程有限公司與卓雄建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書》[（2021）新0103民初6940號]中認(rèn)為：“本案中，合同中的合同內(nèi)容約定德誠恒安公司‘送當(dāng)?shù)叵啦块T驗收，確保取得消防證’，但基于前述主建單位民生醫(yī)院的施工許可申請，即本案建設(shè)工程因未取得施工許可證，無法進行消防驗收，該責(zé)任應(yīng)由民生醫(yī)院承擔(dān)。”

風(fēng)險識別與預(yù)防

一是認(rèn)真閱讀招標(biāo)文件，關(guān)注招標(biāo)項目背景及已取得的批準(zhǔn)文件，對相關(guān)項目進行相應(yīng)盡職調(diào)查，確保項目信息的準(zhǔn)確性、項目材料的完整性；

二、在簽訂合同時，應(yīng)注意審查相關(guān)項目已取得的批準(zhǔn)文件，審查項目已取得的批準(zhǔn)文件的完整性、合法性，確保項目合法、具備相關(guān)建設(shè)條件。

付國旺

單位：北京中銀（銀川）律師事務(wù)所主任

專業(yè)領(lǐng)域：房地產(chǎn)事務(wù)、現(xiàn)代公司管理制度、建筑工程法律法規(guī)、上市公司管理等。

陳璐

單位：北京中銀（銀川）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：企業(yè)法律風(fēng)險防范與管理、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目、商事糾紛解決等。

粟裕

單位：北京中銀（銀川）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司法律事務(wù)及企業(yè)法律風(fēng)險管理、破產(chǎn)重整、破產(chǎn)清算、民間借貸、交通事故等。