1. 簡介

刑法第232條：故意殺人，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。

1. 概念

故意殺人罪是指故意、非法剝奪他人生命的行為?！芄馊缎谭ɡ碚摗罚ǖ?版）、張明凱《刑法》（第5版）

故意殺人，是指故意、非法奪取他人生命的行為。——陳興良《刑法解釋》

2. 如何界定刑法意義上的“人”

人之生命始于生，終于死。關于出生標準，刑法上有三種學說：分娩疼痛說（出生開始說）、部分暴露說、充分暴露說、獨立呼吸說。張明凱主張充分暴露說，周光權、陳興良主張部分暴露說。筆者主張部分暴露說。

對于死亡標準，張明凱主張綜合標準說，即自主呼吸停止、心跳停止、瞳孔反射功能停止。張明凱還認為，既然《人體器官移植條例》規(guī)定人體器官移植包括活體移植，從這個意義上來說，死亡判斷可以采取二元標準：一般情況下采用綜合標準說，器官移植則采用腦死亡標準說。但陳興良認為，采用腦死亡標準必須以明確的法律規(guī)定為依據(jù)，條例并未明確規(guī)定采用腦死亡標準，目前也沒有采用腦死亡標準的必要性。周光全認為，心源性死亡仍應作為刑法上判斷人體死亡的標準。對腦死亡但仍有心跳、呼吸的人摘除內臟器官，應以摘除活體器官來評價，只要不存在防止違法、責任追究的理由，就不能否定該罪的成立。 筆者認同單純的綜合標準論，因為人的死亡應是一個客觀概念，不能以個人意志為轉移。另外，《器官移植條例》雖然表明可以進行活體器官移植，但并未明確規(guī)定可以提前終止腦死亡患者的心跳等身體機能。因此，在當前醫(yī)患關系如此緊張的環(huán)境下，采用心臟驟停等符合國民認知的綜合標準，更符合當前的現(xiàn)實和法律規(guī)定。

上述法律規(guī)定了“故意殺人”，但學者們卻把這個罪名定義為“他人”。這是為什么呢？刑法的一般理論認為，自殺不構成犯罪，只有殺害自己以外的他人，才構成故意殺人。

那么，教唆、幫助他人自殺是否構成犯罪？如果構成犯罪，其理論和法律依據(jù)是什么？

在討論這個問題之前，我們首先要區(qū)分教唆、幫助自殺和故意殺人罪的間接正犯，二者的區(qū)別在于教唆、幫助自殺并沒有控制他人行為的行為，只是使他人產生一定的故意，而間接正犯則具有控制他人行為的行為。

這里，我們首先來界定一下，什么情況下，教唆、幫助他人自殺才構成故意殺人罪的間接正犯。

（1）如果教唆犯有能力操控、控制被害人的自殺意志，可以認定為間接正犯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施刑事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕3號）第十一條規(guī)定：“組織、利用邪教組織制造、傳播迷信邪說，組織、策劃、教唆、脅迫、教唆、幫助其成員或者他人自殺、自殘的，依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規(guī)定，以故意殺人、故意傷害定罪處罰?！痹谶@里，被害人的死亡不是基于自我選擇的自殺，而是被邪教組織操控、控制的，應當直接認定為故意殺人。 這一規(guī)定是恰當?shù)?。?）教唆、欺騙未成年人、精神病人或者其他認知能力低下的人，是故意殺人罪的間接正犯。因為此時的自殺，并不是出于結束生命的初衷。

司法實踐中，對于不屬于間接正犯的教唆、幫助殺人行為，一般以故意殺人罪論處，情節(jié)較輕。但根據(jù)從犯責任理論，如果自殺行為人不構成犯罪，教唆人也不應被定罪。若要將教唆、幫助自殺行為定罪，必須探究其理論和法理依據(jù)，否則就會違背罪刑法定原則。

以下對不同的理論路徑進行分析：

1. 先前行為產生的義務：

先前行為必須存在造成法益損害的現(xiàn)實危險，但教唆自殺往往不具備法益損害的現(xiàn)實危險。另外，對先前行為的救助義務必須具備現(xiàn)實可能性，但如果教唆者通過電話、網絡等遠程方式教唆，則不存在救助的可能性，這條路徑不可取，否則可能擴大對先前行為的救助義務范圍。

2.單一主犯制度：

該制度認為，只要對構成要件的實現(xiàn)有因果關系，就應當認定為正犯。即教唆自殺的行為，直接認定為故意殺人罪的正犯。但我國刑法明確規(guī)定了教唆犯的存在，專門條款中也有“作為共犯處理”的規(guī)定，因此單一正犯制度不可取。

3. 根據(jù)該法第232條的規(guī)定，認定教唆自殺屬于“情節(jié)較輕”：

這種做法認為，法律上的“情節(jié)較輕”包括教唆、幫助等，但這種解釋會導致分則中很多條款對“情節(jié)較輕”的解釋過于擴大化、隨意化，也是不可取的。

4.純粹挑釁：

該說既承認無共犯的主犯，也承認無主犯的共犯，主張共犯具有完全的違法獨立性，侵犯了共犯的從屬性，存在明顯的缺陷。

5.受限依賴理論：

該理論的前提是，自殺是符合構成要件的違法行為，且自殺實質上違法，侵犯法益。據(jù)此可以判定教唆自殺的行為同樣違法。將自殺實質上違法判定不符合社會公眾對自殺的認識，且該路徑對公眾的接受存在一定的障礙。

6.最低限度從屬理論：

該理論認為共犯成立僅要求主犯具備犯罪要件，并從三層級視角界定犯罪要件、違法性、過失性三者的符合性。該路徑認為，自殺是自害行為，不侵犯其他法益，不構成實質違法。最小從犯理論并不要求主犯的違法性必須是最終的、實質的，而可以是暫時的、形式上的。具體而言，首先，在犯罪要件階段，教唆犯和自殺者都已經形式上滿足了故意殺人罪的要件；其次，在違法性階段，由于自殺是自害行為，存在違法性原因，因此不構成實質違法，而教唆者的行為不具備違法性原因，因此構成實質違法；最后，在責任層面，教唆者負有明顯的責任，因此構成犯罪。 這一路徑雖然有一定道理，但這一結果的前提是自殺在形式上屬于違法行為，而最低從犯理論很可能會擴大對教唆者的處罰范圍。

基于以上分析，筆者認為，教唆自殺不應定罪。首先，上述六條路徑中后兩條更為合理，但后兩條路徑的大前提是自殺行為是違法的（無論是實質違法還是形式違法）。對于自殺行為的違法性，目前尚無必要的法律依據(jù)和理論依據(jù)，難以符合民眾的普遍認知，具有一定的“家長主義”或“男權主義”色彩。結合目前的法律規(guī)定和理論，如果無法找到對該行為量刑的依據(jù)，依據(jù)罪刑法定原則和共犯從屬理論，教唆者和幫助者只能被判無罪。